淺析房地産破産企業 關于取回權糾紛的法律适用(yòng)

内容摘要：從(cóng)房地産開(kāi)發企業的運營資金(jīn)構成來(lái)看(kàn)，建設工(gōng)程項目的開(kāi)發資金(jīn)主要來(lái)源于銀行抵押貸款、商品房預售定金(jīn)或首付款、建設工(gōng)程施工(gōng)人墊付的工(gōng)程款、民間借貸資金(jīn)等。實際操作(zuò)中，爲确保資金(jīn)鏈的連續性，企業一般采取“以房抵債”的方式“消化”對(duì)外(wài)債務，确保企業現(xiàn)金(jīn)持有量以維持正常經營的同時(shí)減緩矛盾，這(zhè)就會(huì)造成各方利益主體對(duì)在建工(gōng)程房屋享有一定的債權請(qǐng)求權甚至物權請(qǐng)求權，一旦企業進入破産重整程序，取回權會(huì)成爲各方利益主體主張權利的重要法律依據。本文(wén)将着重論述房地産企業重整過程中，取回權在司法審判中的法律适用(yòng)進而論證法律适用(yòng)的合理(lǐ)依據，以期在房地産企業重整中取得良好(hǎo)的法律适用(yòng)與社會(huì)維穩效果。

關鍵詞：房地産企業；取回權；重整

嚴格意義上(shàng)來(lái)講，取回權包括一般取回權與特别取回權，依據我國現(xiàn)行《破産法》的法律規定，特别取回權僅指出賣人取回權，即人民法院受理(lǐ)破産申請(qǐng)時(shí)，出賣人已将買賣标的物向作(zuò)爲買受人的債務人發運，債務人尚未收到(dào)且未付清全部價款時(shí)，出賣人所享有的可以取回在運途中的标的物的權利。對(duì)此法律的具體規定筆(bǐ)者認爲并無其他(tā)争議(yì)，本文(wén)僅對(duì)一般取回權及現(xiàn)行《中華人民共和(hé)國企業破産法》（以下(xià)簡稱《企業破産法》）第三十八條規定的取回權加以論述。

一、購房人取回權概述

（一）購房人取回權的概念

根據現(xiàn)行《企業破産法》規定，所謂取回權，是指當管理(lǐ)人接管的債務人财産中有他(tā)人财産時(shí)，該财産的權利人享有不依破産程序取回其财産的權利。取回權人對(duì)其享有權利不屬于債務人的财産，可以直接通過管理(lǐ)人取回，也(yě)可以訴訟方式取回，故，取回權是實體法上(shàng)的請(qǐng)求權而非訴訟法上(shàng)的形成權。購房人的取回權則主要是指由開(kāi)發商及債務人占有，不屬于債務人财産的商品房，購房人可以通過管理(lǐ)人主張房屋交付并辦理(lǐ)過戶登記手續的權利。

（二）購房人取回權的法律特征

結合現(xiàn)行法律規定與法學界理(lǐ)論探讨，筆(bǐ)者對(duì)取回權總結出四大(dà)特點：（1）除外(wài)性：取回權的對(duì)象是破産财産之外(wài)不屬于債務人所有的财産，例如基于保管、加工(gōng)承攬、倉儲、借用(yòng)等合同關系或法定事(shì)由如無因管理(lǐ)等占有的其他(tā)人的财産；（2）物權性：權利人享有取回權的前提是其對(duì)取回标的享有所有權或他(tā)物權，發生依據隻能(néng)是物上(shàng)請(qǐng)求權而非債權請(qǐng)求權；（3）時(shí)限性：權利人隻能(néng)在人民法院受理(lǐ)破産申請(qǐng)之後破産财産變價方案或重整計(jì)劃草案等提交債權人會(huì)議(yì)表決前主張取回權，否則應“承擔延遲行使取回權增加的相關費用(yòng)”；（4）非程序性：權利人行使取回權取回的是自(zì)己的财産，該權利的行使并不通過破産程序，而是直接向管理(lǐ)人主張或這(zhè)通過訴訟取得。

二、購房人行使取回權的具體法律分析

司法實務中，購房人不僅包括嚴格意義上(shàng)的居住用(yòng)房消費者、投資購房人（下(xià)文(wén)稱其爲普通購房人），還包括因民間借貸關系“以房抵債”的購房人、因建設工(gōng)程施工(gōng)産生的工(gōng)程款“以房抵債”的購房人（下(xià)文(wén)稱其爲“以房抵債”購房人）等，各類情形不同，各權利人是否享有取回權，在什(shén)麽情形下(xià)享有取回權均在下(xià)文(wén)分析。

（一）普通購房人取回權的法律分析

1、未付清全部房款的普通購房人的權利

根據《企業破産法》第十八條，管理(lǐ)人對(duì)破産申請(qǐng)受理(lǐ)前成立而債務人和(hé)對(duì)方當事(shì)人均未履行完畢的合同有權解除或者繼續履行，對(duì)于未付清全部房款的購房人。筆(bǐ)者認爲，管理(lǐ)人出于對(duì)全體債權人的統籌考慮，決定是否繼續履行破産企業與購房人之間的《商品房買賣合同》，如果合同解除，購房人當然不享有取回權，隻能(néng)以普通債權人的身份向管理(lǐ)人申報(bào)債權；如果合同未解除，此處應區(qū)别消費購房與投資購房的不同。

根據2015年最高(gāo)人民法院《關于人民法院辦理(lǐ)執行異議(yì)和(hé)複議(yì)案件若幹問題的規定》（法釋[2015]10号）第二十九條，該規定的适用(yòng)對(duì)象爲購買商品房用(yòng)于居住的消費者，其名下(xià)無其他(tā)用(yòng)于居住的房屋，且已支付的房款超過合同約定價款的50%。該條規定是不動産登記産生物權的例外(wài)，筆(bǐ)者認爲，立法者的意圖側重于維護消費者的權益，《企業破産法》的宗旨之一在于權衡債權人的利益，維護社會(huì)穩定，與該法釋義宗旨并不沖突，故管理(lǐ)人若沒有解除合同，消費者購房且已支付超過50%以上(shàng)房款對(duì)價的，購房人享有取回權，反之，爲投資購房（包括第二套居住用(yòng)房與投資商用(yòng)房）即使支付超過50%以上(shàng)購房款的，依然不享有取回權。

2、已付清全部房款的普通購房人的權利

因購房人已付清全部房款，管理(lǐ)人對(duì)該購房合同不再享有解除權，舉輕明(míng)重，前述意義上(shàng)的消費者當然享有取回權，但(dàn)是對(duì)于其他(tā)購房人而言是否享有取回權還要綜合考慮其是否進行了(le)不動産預告登記并結合取回權的基本特征來(lái)論證。

預告登記賦予債權人預期物權請(qǐng)求權的效力，嚴格來(lái)講其權利順位先于抵押權，這(zhè)就涉及别除權與取回權是否在同一特定物上(shàng)産生沖突的問題，換個角度來(lái)說，取回權的标的是在破産财産之外(wài)，而别除權的主張對(duì)象爲設有抵押權的破産财産，出于對(duì)物權效力的保護，筆(bǐ)者認爲取回權的應在别除權之前。另外(wài)，取回權的基本特征之一是物權性，權利人享有取回權的前提是其對(duì)取回标的享有所有權或他(tā)物權，發生依據隻能(néng)是物上(shàng)請(qǐng)求權而非債權請(qǐng)求權，前述特定條件下(xià)的消費者購房之所以享有取回權是有相關法律的例外(wài)性規定爲依托，而其他(tā)購房因其具有投資性，也(yě)無相關法律的特别規定，筆(bǐ)者認爲此種情況下(xià)的購房人不享有取回權。

（二）“以房抵債”購房人取回權的法律分析

房地産開(kāi)發企業在實踐操作(zuò)中，爲減少現(xiàn)金(jīn)量的需求或減輕償還借款的壓力，往往以“以房抵債”的方式“消化”對(duì)外(wài)債務，吸引工(gōng)程承包人及時(shí)墊資，這(zhè)就産生了(le)大(dà)量的“以房抵債”購房人。

根據《最高(gāo)人民法院關于審理(lǐ)民間借貸案件适用(yòng)法律若幹問題的規定》第二十四條，當事(shì)人以簽訂買賣合同作(zuò)爲民間借貸合同的擔保，借款到(dào)期後借款人不能(néng)還款，出借人請(qǐng)求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理(lǐ)，并向當事(shì)人釋明(míng)變更訴訟請(qǐng)求。當事(shì)人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。《中華人民共和(hé)國物權法》第一百八十六條規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到(dào)期債務時(shí)抵押财産歸債權人所有”的禁止流押條款可直接認定此類購房人與破産企業簽訂的商品房買賣合同無效，因民間借貸關系簽訂的《商品房買賣合同》無效，該類購房人對(duì)所“購”房産不享有債權請(qǐng)求權，當然也(yě)不享有取回權。

最高(gāo)人民法院《關于建設工(gōng)程價款優先受償問題的批複》（法釋[2002]16号）第一條：人民法院在審理(lǐ)房地産糾紛案件和(hé)辦理(lǐ)執行案件中，應當依照《中華人民共和(hé)國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工(gōng)程的承包人的優先受償權優于抵押權和(hé)其他(tā)債權，明(míng)确了(le)建設工(gōng)程的優先受償權，工(gōng)程價款優先受償權優于抵押權和(hé)其他(tā)債權。對(duì)此類購房人應剖開(kāi)現(xiàn)象看(kàn)本質，其一非消費者，二非物權請(qǐng)求權人，在破産程序中其完全可以建設工(gōng)程的優先受償權主張其優于其他(tā)債權的清償順序，筆(bǐ)者認爲，除在企業進入破産或重整程序前已執行完畢的，因建設工(gōng)程施工(gōng)産生的工(gōng)程款“以房抵債”的購房人對(duì)其所“購”房産均不享有取回權。

三、結語

因房地産開(kāi)發項目的複雜(zá)性，房地産企業的破産、重整需綜合考慮多種因素，故司法實務中，對(duì)取回權的法律适用(yòng)既要考慮對(duì)購房人合法權益的保護，又不能(néng)過度适用(yòng)，現(xiàn)實情況中很(hěn)多重整企業在建工(gōng)程的幾乎所有房産均因各種原因對(duì)外(wài)簽訂《商品房買賣合同》，如果不能(néng)嚴格界定取回權的适用(yòng)，将直接導緻在建工(gōng)程被瓜分，企業重整将毫無意義。

參考文(wén)獻：

1. 許德風(fēng)：《破産法論》，北京大(dà)學出版社2015年版，第209頁。

2. 參見王欣新：《破産法理(lǐ)論與實務疑難問題研究》，中國法制出版社2011年版。

3. 辛正郁:“物權法實施過程中應當注意的若幹重要問題”，載《法律适用(yòng)》2014年第10期。

4. 滕恩榮：“商品房預售合同登記備案不具有物權公示效力”，載《人民司法》2013年第10期。

5. 最高(gāo)人民法院民事(shì)審判第一庭編著：《最高(gāo)人民法院關于審理(lǐ)商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理(lǐ)解與适用(yòng)》，人民法院出版社2015年版。

6. 最高(gāo)人民法院關于企業破産法司法解釋理(lǐ)解與适用(yòng) [破産法解釋（一）破産法解釋（二）]，人民法院出版社2017年版。