我國商業秘密司法保護存在的問題及思考

内容摘要：本文(wén)旨在結合我國保護商業秘密的立法狀況和(hé)司法審判實踐存在的問題進行分析探讨,提出完善我國商業秘密司法審判的建議(yì)和(hé)措施,提高(gāo)我國商業秘密司法保護的水(shuǐ)平。

關鍵詞：商業秘密  級别管轄  鑒定結論 責任主體

商業秘密是指不爲公衆所知(zhī)悉，能(néng)爲權利人帶來(lái)經濟利益，具有實用(yòng)性并經權利人采取保密措施的技術信息和(hé)經營信息。商業秘密作(zuò)爲一種有價值的商業财産，随着科學技術的發展和(hé)國際經濟競争的加劇(jù)，日益引起人們的關注和(hé)重視(shì)。近年來(lái)，侵犯商業秘密的案件急驟上(shàng)升，尤其是因人才流動引發的侵犯商業秘密的案件呈現(xiàn)逐年增多的趨勢。由于我國尚無專門(mén)的商業秘密法，對(duì)商業秘密的保護規定僅存在于一些(xiē)單行的法律、法規和(hé)司法解釋中，商業秘密的立法比較分散、條款比較粗糙且相互間漏洞較多，導緻近年來(lái)審理(lǐ)商業秘密案件難度越來(lái)越大(dà)，司法實踐中出現(xiàn)的新情況、新問題層出不窮。

一、我國商業秘密法律保護的相關規定。

（一）關于商業秘密的定義、構成要件及責任承擔。

1、1993年頒布實施的《反不正當競争法》第十條規定，“經營者不得采取下(xià)列手段侵犯商業秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他(tā)不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用(yòng)或者允許他(tā)人使用(yòng)以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用(yòng)或者允許他(tā)人使用(yòng)其所掌握的商業秘密。第三人明(míng)知(zhī)或者應知(zhī)前款所列違法行爲，獲取、使用(yòng)或者披露他(tā)人的商業秘密，視(shì)爲侵犯商業秘密。本條所稱的商業秘密，是指不爲公衆所知(zhī)悉、能(néng)爲權利人帶來(lái)經濟利益、具有實用(yòng)性并經權利人采取保密措施的技術信息和(hé)經營信息”。第二條規定，“本法所稱的經營者，是指從(cóng)事(shì)商品經營營利性服務的法人、其他(tā)經濟組織和(hé)個人”。

2、1997年修訂實施的《刑法》第二百一十九條規定，“有下(xià)列侵犯商業秘密行爲之一，給商業秘密的權利人造成重大(dà)損失的，處三年以下(xià)有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金(jīn)；造成特别嚴重後果的，處三年以上(shàng)七年以下(xià)有期徒刑，并處罰金(jīn)：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他(tā)不正當手段獲取權利人的商業秘密的；（二）披露、使用(yòng)或者允許他(tā)人使用(yòng)以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用(yòng)或者允許他(tā)人使用(yòng)其所掌握的商業秘密的。明(míng)知(zhī)或者應知(zhī)前款所列行爲，獲取、使用(yòng)或者披露他(tā)人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。本條所稱商業秘密，是指不爲公衆所知(zhī)悉，能(néng)爲權利人帶來(lái)經濟利益，具有實用(yòng)性并經權利人采取保密措施的技術信息和(hé)經營信息。本條所稱權利人，是指商業秘密的所有人和(hé)經商業秘密所有人許可的商業秘密使用(yòng)人”。

3、1999年10月1日施行的《合同法》第四十三條規定，“當事(shì)人在訂立合同過程中知(zhī)悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得洩露或者不正當地使用(yòng)。洩露或者不正當地使用(yòng)該商業秘密給對(duì)方造成損失的，應當承擔損害賠償責任”。

4、1995年1月1日施行的《勞動法》第一百零二條規定，“勞動者違反本法規定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事(shì)項，對(duì)用(yòng)人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任”。

5、1992年7月14日最高(gāo)人民法院《關于适用(yòng)〈中華人民共和(hé)國民事(shì)訴訟法〉若幹問題的意見》第154條規定，“民事(shì)訴訟法第六十六條、第一百二十條所指的商業秘密，主要是指技術秘密、商業情報(bào)及信息等，如生産工(gōng)藝、配方、貿易聯系、購銷渠道(dào)等當事(shì)人不願公開(kāi)的工(gōng)商業秘密”。

6、2007年2月1日施行的最高(gāo)人民法院《關于審理(lǐ)不正當競争民事(shì)案件應用(yòng)法律若幹問題的解釋》第九條、第十條對(duì)《反不正當競争法》第十條第三款的“不爲公衆所知(zhī)悉”、“能(néng)爲權利人帶來(lái)經濟利益、具有實用(yòng)性”、“保密措施”進行了(le)規定。  

7、2008年1月1日施行的《勞動合同法》第二十三條規定“用(yòng)人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用(yòng)人單位的商業秘密和(hé)與知(zhī)識産權相關的保密事(shì)項”。

（二）關于商業秘密民事(shì)侵權行爲與侵犯商業秘密罪的界限規定。

最高(gāo)人民法院、最高(gāo)人民檢察院《關于辦理(lǐ)侵犯知(zhī)識産權刑事(shì)案件具體應用(yòng)法律若幹問題的解釋》第七條規定，“實施刑法第二百一十九條規定的行爲之一，給商業秘密的權利人造成損失數額在五十萬元以上(shàng)的，屬于“給商業秘密的權利人造成重大(dà)損失”，應當以侵犯商業秘密罪判處三年以下(xià)有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金(jīn)。給商業秘密的權利人造成損失數額在二百五十萬元以上(shàng)的，屬于刑法第二百一十九條規定的“造成特别嚴重後果”，應當以侵犯商業秘密罪判處三年以上(shàng)七年以下(xià)有期徒刑，并處罰金(jīn)”。、

（三）關于商業秘密案件法院級别管轄的規定。

1、刑事(shì)案件:1997年生效實施的《刑事(shì)訴訟法》第十九條規定“基層人民法院管轄第一審普通刑事(shì)案件，但(dàn)是依照本法由上(shàng)級人民法院管轄的除外(wài)”。

2、民事(shì)案件：最高(gāo)人民法院《關于審理(lǐ)不正當競争民事(shì)案件應用(yòng)法律若幹問題的解釋》第十八條規定，“反不正當競争法第五條、第九條、第十條、第十四條規定的不正當競争民事(shì)第一審案件，一般由中級人民法院管轄。各高(gāo)級人民法院根據本轄區(qū)的實際情況，經最高(gāo)人民法院批準，可以确定若幹基層人民法院受理(lǐ)不正當競争民事(shì)第一審案件，已經批準可以審理(lǐ)知(zhī)識産權民事(shì)案件的基層人民法院，可以繼續受理(lǐ)。
    （四）關于商業秘密案件啓動鑒定程序的規定。

1、刑事(shì)案件：《刑事(shì)訴訟法》第一百一十九條規定，“爲了(le)查明(míng)案情，需要解決案件中某些(xiē)專門(mén)性問題的時(shí)候，應當指派、聘請(qǐng)有專門(mén)知(zhī)識的人進行鑒定”，第一百二十一條規定，“偵查機關應當将用(yòng)作(zuò)證據的鑒定結論告知(zhī)犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請(qǐng)，可以補充鑒定或者重新鑒定”。最高(gāo)人民法院關于執行《中華人民共和(hé)國刑事(shì)訴訟法》若幹問題的解釋第五十九條規定，“對(duì)鑒定結論有疑問的，人民法院可以指派或者聘請(qǐng)有專門(mén)知(zhī)識的人或者鑒定機構，對(duì)案件中的某些(xiē)專門(mén)性問題進行補充鑒定或者重新鑒定”。

2、民事(shì)案件：《民事(shì)訴訟法》第七十六條　當事(shì)人可以就查明(míng)事(shì)實的專門(mén)性問題向人民法院申請(qǐng)鑒定。當事(shì)人申請(qǐng)鑒定的，由雙方當事(shì)人協商确定具備資格的鑒定人；協商不成的，由人民法院指定。 當事(shì)人未申請(qǐng)鑒定，人民法院對(duì)專門(mén)性問題認爲需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。 最高(gāo)人民法院《民事(shì)訴訟證據的若幹規定》第二十五條規定,“當事(shì)人申請(qǐng)鑒定,應當在舉證期限内提出”，第二十六條規定，“當事(shì)人申請(qǐng)鑒定經人民法院同意後，由雙方當事(shì)人協商确定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由人民法院指定”。

二、我國商業秘密司法審判存在的問題

（一）刑事(shì)審判級别管轄錯位。

鑒于知(zhī)識産權案件的專業性和(hé)複雜(zá)性，我國專利、商标、著作(zuò)權、植物新品種等知(zhī)識産權一審民事(shì)案件，一般均由中級以上(shàng)的人民法院管轄，具體由專門(mén)的知(zhī)識産權庭審理(lǐ)，審理(lǐ)商業秘密民事(shì)案件的法官都是知(zhī)識産權方面的專業法官,審理(lǐ)期限較一般普通民事(shì)案件長,但(dàn)知(zhī)識産權一審刑事(shì)案件一般均由基層人民法院受理(lǐ),審理(lǐ)商業秘密刑事(shì)案件的法官卻并非是知(zhī)識産權方面的專業法官，而商業秘密刑事(shì)案件的審理(lǐ)期限卻比商業秘密民事(shì)案件的審理(lǐ)期限短得多。中級以上(shàng)的人民法院知(zhī)識産權專業法官需要較長時(shí)間才能(néng)審結的商業秘密案件，卻要求基層人民法院刑庭的非知(zhī)識産權專業法官在較短的時(shí)間内就審結，其審判結果準确性與客觀公正性受到(dào)質疑。

（二）刑事(shì)案件鑒定程序啓動存在缺陷。

商業秘密民事(shì)案件的當事(shì)人有自(zì)行委托鑒定的權利，商業秘密刑事(shì)案件的偵查機關和(hé)審判機關均有委托鑒定的權力，但(dàn)對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人或者被害人沒有自(zì)行委托鑒定的權利，隻是規定偵查機關告知(zhī)犯罪嫌疑人、被害人鑒定結論後，可以申請(qǐng)重新鑒定或者補充鑒定。另外(wài)，偵查機關委托鑒定的程序中，鑒定人員見不到(dào)犯罪嫌疑人的抗辯理(lǐ)由或舉證材料，導緻鑒定過程僅僅依據被害人單方的主張及相關材料進行，特别是判定技術信息及經營信息是否爲公知(zhī)信息，是否具有秘密性，是否相同或相似，必須有對(duì)方的抗辯證據，才能(néng)正确作(zuò)出對(duì)比，否則，鑒定結論可能(néng)失去客觀公正性，這(zhè)也(yě)是目前知(zhī)識産權刑事(shì)案件特别是商業秘密案件中委托鑒定所普遍存在的問題。 

（三）刑事(shì)案件與民事(shì)案件審理(lǐ)程序及結果相沖突。

最高(gāo)人民法院《關于執行<中華人民共和(hé)國刑事(shì)訴訟法>若幹問題的解釋》第八十九條規定，附帶民事(shì)訴訟應當在刑事(shì)案件立案以後第一審判決宣告之前提起。有權提起附帶民事(shì)訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事(shì)訴訟。但(dàn)可以在判決生效後另行提起民事(shì)訴訟。

 實踐中，由于侵犯商業秘密的取證很(hěn)困難，原告往往感覺到(dào)，在民事(shì)訴訟中，被告即使确實侵犯其商業秘密卻苦于沒有證據證明(míng)而敗訴，但(dàn)被告的人身自(zì)由受到(dào)限制時(shí)大(dà)多會(huì)自(zì)認事(shì)實，因此原告越來(lái)越多地傾向于通過公安機關的偵查，甚至通過刑事(shì)訴訟實現(xiàn)其取證的目的，然後，再通過一個侵犯商業秘密的民事(shì)訴訟獲得賠償。而商業秘密刑事(shì)案件應首先确定是否構成商業秘密，以及是否構成侵權的問題，刑事(shì)案件法官并非是知(zhī)識産權方面的專業法官，且現(xiàn)行商業秘密刑事(shì)案件級别管轄存在問題，其審理(lǐ)結果的正确性在程序設計(jì)上(shàng)得不到(dào)有效保證，而刑事(shì)案件的審理(lǐ)結果即成爲民事(shì)案件審理(lǐ)的依據。實踐中也(yě)出現(xiàn)過在先刑事(shì)判決認定構成侵犯商業秘密犯罪，而在後民事(shì)侵權案件中認定不是商業秘密而不認定侵權的現(xiàn)象。

（四）承擔民事(shì)責任主體範圍及救濟程序不同。

根據我國《反不正當競争法》、《合同法》等規定，侵犯商業秘密的民事(shì)責任主體僅限于經營者以及合同的當事(shì)人，經營者是指從(cóng)事(shì)商品經營營利性服務的法人、其他(tā)經濟組織和(hé)個人，然而該法對(duì)公司、企業内部職員侵犯商業秘密的問題卻無規定，上(shàng)述問題則在《勞動法》、《勞動合同法》中規定，現(xiàn)實生活中最多的，即因職員“跳槽”造成侵犯商業秘密的糾紛，需先經過勞動仲裁。

（五）民事(shì)訴訟程序對(duì)商業秘密保護缺乏規定。

商業秘密作(zuò)爲一種無形财産被侵犯，而導緻權利人受損害引起糾紛時(shí)，應遵循怎樣的訴訟程序，現(xiàn)行立法僅僅就是否不公開(kāi)審理(lǐ)問題由民事(shì)訴訟法作(zuò)出了(le)規定，針對(duì)此類案件的特殊性，并無程序上(shàng)的特别依據，如當事(shì)人在法庭上(shàng)的舉證方式；訴訟中如何防止商業秘密的滅失或損失；訴訟參與人如何保密證據等問題均沒有法律規定。

三、完善我國商業秘密司法保護的建議(yì)

（一）制定我國的《商業秘密法》。

統一商業秘密的概念，明(míng)确界定商業秘密的構成條件，其中最重要的是明(míng)确商業秘密的屬性，具體界定商業秘密的調整範圍。

（二）出台商業秘密法刑事(shì)審判司法解釋。 

審理(lǐ)侵犯商業秘密民事(shì)案件時(shí)，應當特别注意同一事(shì)實是否經過其他(tā)法律程序的處理(lǐ)或者正在其他(tā)法律程序的處理(lǐ)過程中。對(duì)于前者，應首先考慮民事(shì)訴訟程序啓動的前提是否存在，如果同一行爲已經刑事(shì)附帶民事(shì)訴訟處理(lǐ)過了(le)，則民事(shì)訴訟程序應當終結（通過裁定駁回起訴的方式實現(xiàn)），其次應采信在先程序認定的事(shì)實；對(duì)于後者，應當考慮民事(shì)訴訟程序是否應當中止。
        （三）長遠來(lái)看(kàn)，我國應當建立統一審理(lǐ)知(zhī)識産權案件的上(shàng)訴法院。将知(zhī)識産權民事(shì)、行政和(hé)刑事(shì)案件統一至一個法院審理(lǐ)，隻有這(zhè)樣才能(néng)最終解決當前侵犯商業秘密犯罪案件在審理(lǐ)中存在的諸多分歧。在目前法院體制不變的情況下(xià)，應當由最高(gāo)人民法院、最高(gāo)人民檢察院、公安部、國家工(gōng)商行政管理(lǐ)總局等有關部門(mén)協商統一制定具體的關于侵犯商業秘密犯罪的認定标準和(hé)處罰原則，以便各部門(mén)在處理(lǐ)此類案件時(shí)有法可依，并随時(shí)發現(xiàn)問題，進行監督，以逐步規範此類案件的審理(lǐ)。