淺析實際施工(gōng)人的認定和(hé)司法解釋對(duì)其主張權利的影響

内容摘要：每一個建設工(gōng)程相關的公司都無法避免的涉訴，其中易産生糾紛的案件就是建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛，而如此多的建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛中所涉及的就是農(nóng)民工(gōng)的權利保護。我國曆經十四年的實踐與探索有了(le)長足發展，但(dàn)仍存在很(hěn)多有争議(yì)的方面，其中就有實際施工(gōng)人認定的問題，但(dàn)是全國各地法院裁判不一，導緻實際施工(gōng)人如何認定成爲案件重要的争議(yì)焦點之一。同時(shí)，先後出台的兩部司法解釋也(yě)對(duì)實際施工(gōng)人主張權利有着重要影響。

關鍵詞：實際施工(gōng)人  《最高(gāo)人民法院關于審理(lǐ)建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的解釋（一）》  《最高(gāo)人民法院關于審理(lǐ)建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的解釋（二）》 《中華人民共和(hé)國合同法》 

随着我國建築業的快(kuài)速發展，建築企業也(yě)面臨着一系列的問題，建設單位和(hé)施工(gōng)單位、非法轉包人、非法轉承包人和(hé)對(duì)應的承包人等等各個主體之間産生諸多的矛盾和(hé)糾紛，其中最爲典型的涉訴案件即涉及農(nóng)民工(gōng)利益的索要工(gōng)程款或勞務費問題日益突出。農(nóng)名工(gōng)的利益引起我國各級政府的高(gāo)度關注。曆經十四年的實踐與探索我國先後作(zuò)出了(le)《最高(gāo)人民法院關于審理(lǐ)建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的解釋（一）》（法釋[2004]14号）和(hé)《最高(gāo)人民法院關于審理(lǐ)建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的解釋（二）》（法釋[2018]20号）兩部司法解釋用(yòng)以解決或緩解因此引出的系列問題。

實際施工(gōng)人的認定，目的是爲了(le)和(hé)提供勞務作(zuò)業的建築工(gōng)人、勞務班組負責人進行區(qū)分，進而确定案由，明(míng)确訴訟請(qǐng)求主張權利。

一、實際施工(gōng)人的認定

（一）實際施工(gōng)人的概念來(lái)源

實際施工(gōng)人并非我國現(xiàn)行法律規定的一種民事(shì)主體，《合同法》《建築法》《建設工(gōng)程質量管理(lǐ)條例》等法律法規均沒有“實際施工(gōng)人”的規定。實際施工(gōng)人是應運而生的概念，其目的是要保護農(nóng)民工(gōng)利益。

随着我國建築業的蓬勃發展，進城(chéng)務工(gōng)人員從(cóng)傳統的零售業和(hé)提供一般勞務大(dà)量向建築工(gōng)地遷徙。但(dàn)是，伴随着建築行業的快(kuài)速發展，侵犯農(nóng)民工(gōng)利益的事(shì)件頻繁發生，農(nóng)民工(gōng)工(gōng)資得不到(dào)保障，并且也(yě)沒有相關法律法規予以有效規制。同時(shí)，因爲提供勞務的建築工(gōng)人數量極其龐大(dà)，群體事(shì)件事(shì)由發生，若直接賦予農(nóng)民工(gōng)索要工(gōng)程款的權利，那麽單個建設工(gōng)程涉及的糾紛則會(huì)被無限放(fàng)大(dà)，反而不利于其權利保護，更會(huì)造成整個建築行業的不穩定甚至是崩盤。

在此考慮的前提下(xià)，2004年最高(gāo)人民法院出台《最高(gāo)人民法院關于審理(lǐ)建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的解釋（一）》首次從(cóng)提出“實際施工(gōng)人”的概念，即該解釋第二十五條“因建設工(gōng)程質量發生争議(yì)的，發包人可以以總承包人、分包人和(hé)實際施工(gōng)人爲共同被告提起訴訟。”，将“實際施工(gōng)人”确定在非法轉包和(hé)違法分包的承包人範圍内，同時(shí)對(duì)“合同相對(duì)性”作(zuò)出重大(dà)突破用(yòng)于保護農(nóng)民工(gōng)利益，即該解釋第二十六條“實際施工(gōng)人以轉包人、違法分包人爲被告起訴的，人民法院應當依法受理(lǐ)。實際施工(gōng)人以發包人爲被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人爲本案當事(shì)人。發包人隻在欠付工(gōng)程價款範圍内對(duì)實際施工(gōng)人承擔責任。”使得實際施工(gōng)人可以将發包人、轉包人、違法分包人列爲共同被告主張權利。

（二）實際施工(gōng)人如何認定

從(cóng)司法解釋一第二十五條、第二十六條和(hé)司法解釋二第二十四條^[注1]各地高(gāo)級人民法院相關文(wén)件^[參1]可以得出實際施工(gōng)人的特點用(yòng)于認定：

1.實際施工(gōng)人是實際履行承包人義務的人，既可能(néng)是對(duì)整個工(gōng)程進行施工(gōng)的人，也(yě)可能(néng)是對(duì)部分工(gōng)程進行施工(gōng)的人。因爲施工(gōng)人若沒有對(duì)建設工(gōng)程進行“實際”的施工(gōng)也(yě)就談不上(shàng)“實際施工(gōng)人”這(zhè)一概念。

2.實際施工(gōng)人與發包人^[注2]沒有直接的合同關系或者名義上(shàng)的合同關系。依據司法解釋的表述“實際施工(gōng)人”是相對(duì)于非法轉包和(hé)違法轉包的概念，若其直接與發包人簽訂《建設工(gōng)程施工(gōng)合同》，那麽就隻會(huì)表述爲“施工(gōng)人”不會(huì)表述爲“實際施工(gōng)人”。

3.實際施工(gōng)人是無效建設工(gōng)程施工(gōng)合同中的承包人^[注3]，包括非法轉包、違法分包和(hé)借用(yòng)資質的單位或者個人、合夥。得出該特點的原因也(yě)是因爲司法解釋中表述爲“實際施工(gōng)人以轉包人、違法分包人爲被告起訴的人民法院應當依法受理(lǐ)”即實際施工(gōng)人隻存在于非法轉包、違法分包的情況下(xià)，隻能(néng)是轉分包承包人。

從(cóng)上(shàng)述特點中可以看(kàn)出，對(duì)于存在非法轉包或違法分包情況下(xià)的建設工(gōng)程，沒有直接履行或沒有實際履行承包義務的人不能(néng)認定爲實際施工(gōng)人，與發包人直接簽訂《建設工(gōng)程施工(gōng)合同》的承包人不能(néng)認定爲實際施工(gōng)人，合法的建設工(gōng)程施工(gōng)合同中的承包人也(yě)不能(néng)認定爲實際施工(gōng)人。并且該特點排除單純提供勞務的農(nóng)民工(gōng)。

二、司法解釋對(duì)實際施工(gōng)人主張權利的影響

（一）對(duì)比司法解釋一第二十六條和(hé)司法解釋二第二十四條。

兩條相對(duì)比，均是對(duì)實際施工(gōng)人如何主張權利作(zuò)出的明(míng)确規定，都可以以發包人、轉包人、違法分包人列爲被告追索工(gōng)程款。但(dàn)是，各地人民法院依照司法解釋作(zuò)出的裁判不一，出現(xiàn)了(le)“連帶責任” ^[注4]，而連帶責任隻存在于法定或者當事(shì)人約定，在沒有法定或者約定的情況出現(xiàn)的前提下(xià)判決承擔連帶責任沒有法律依據，而是應當判決承擔直接支付欠付工(gōng)程價款的責任^[參2]。

司法解釋二第二十四條相對(duì)于司法解釋一第二十六條多了(le)限制條件，即“人民法院在查明(míng)發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工(gōng)程價款的數額後”，本條表述不僅是要求對(duì)實體權利主張數額的确定，而且還是要求對(duì)舉證責任的初步分配，法院才根據案件具體情況查明(míng)欠付數額判決發包人在該數額内承擔直接付款責任。但(dàn)是，實際施工(gōng)人往往沒有相關證據證明(míng)前面層層發包、轉分包之間的欠付情況，最多隻有相對(duì)應的轉分包人對(duì)其欠款情況的證據。這(zhè)就會(huì)引發法院在适用(yòng)該條文(wén)進行查明(míng)欠付數額時(shí)，舉證責任如何分配成爲不确定。

（二）司法解釋二第二十五條，新增主張權利的途徑。

第二十五條 實際施工(gōng)人根據合同法第七十三條^[注5]規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到(dào)期債權，對(duì)其造成損害爲由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。

本條解釋是增加了(le)實際施工(gōng)人主張權利的途徑，賦予實際施工(gōng)人在符合合同法第七十三條之規定的情況下(xià)，以自(zì)己的名義代位行使到(dào)期債權。但(dàn)是，該代位權行使的關鍵問題仍然是舉證問題，實際施工(gōng)人能(néng)夠獲取債務人的到(dào)期債權的線索非常有限，往往是實際施工(gōng)人沒有能(néng)力獲取相關線索用(yòng)以主張代位權。不過，仍應當看(kàn)到(dào)該代位權并不是隻限定在“工(gōng)程款”這(zhè)一範圍内，而是已經依據合同法擴大(dà)到(dào)了(le)其他(tā)應收到(dào)期債權，是對(duì)實際施工(gōng)人新增主張權利的途徑。

綜上(shàng)所述，實際施工(gōng)人的認定應當嚴格限制在司法解釋的範圍内，不得随意擴大(dà)實際施工(gōng)人的适用(yòng)範圍，人民法院認定實際施工(gōng)人身份主體應當做到(dào)依法認定。法律的頒布和(hé)司法解釋的出台，需要複雜(zá)龐大(dà)的調研、理(lǐ)論研究、以及社會(huì)對(duì)事(shì)件的反應，有其天然的滞後性。筆(bǐ)者認爲正是因爲滞後性才能(néng)促進相關法律法規的進步和(hé)完善，也(yě)正是因爲滞後性才造成了(le)相關法律法規還不夠完善，法院審理(lǐ)相關案件的裁判也(yě)就自(zì)然而然的出現(xiàn)裁判不一的現(xiàn)象，但(dàn)也(yě)正是這(zhè)種現(xiàn)象出現(xiàn)在相對(duì)複雜(zá)的建設工(gōng)程領域内，就給與我們在此專業領域内有各種不同的挑戰和(hé)機遇，讓我們在代理(lǐ)建設工(gōng)程領域的案件時(shí)充滿博弈的樂趣。

注    釋：

[1]2018年最高(gāo)人民法院出台的《最高(gāo)人民法院關于審理(lǐ)建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的解釋（二）》第二十四條“實際施工(gōng)人以發包人爲被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人爲本案第三人，在查明(míng)發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工(gōng)程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工(gōng)程價款範圍内對(duì)實際施工(gōng)人承擔責任。”

[2]筆(bǐ)者直接表述的“發包人”僅指建設單位，其他(tā)中間層層轉分包筆(bǐ)者表述爲轉分包人。

[3]筆(bǐ)者表述的“承包人”僅指建設工(gōng)程施工(gōng)合同向對(duì)的施工(gōng)單位，其它層層轉分包筆(bǐ)者表述爲轉分包承包人。

[4] （2018）魯0883民初5728号。

[5]《合同法》 第七十三條因債務人怠于行使其到(dào)期債權，對(duì)債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請(qǐng)求以自(zì)己的名義代位行使債務人的債權，但(dàn)該債權專屬于債務人自(zì)身的除外(wài)。代位權的行使範圍以債權人的債權爲限。債權人行使代位權的必要費用(yòng)，由債務人負擔。

參考文(wén)獻：

[1] 《四川省高(gāo)級人民法院關于審理(lǐ)建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件若幹疑難問題的解答(dá)》12.“實際施工(gōng)人”的範圍如何确定？《建工(gōng)司法解釋》中的“實際施工(gōng)人”是指轉包、違法分包以及借用(yòng)資質的無效建設工(gōng)程施工(gōng)合同的承包人。建設工(gōng)程經數次轉包或分包的，實際施工(gōng)人應當是實際投入資金(jīn)、材料和(hé)勞力進行工(gōng)程施工(gōng)的企業或個人。對(duì)于不屬于前述範圍的當事(shì)人依據《建工(gōng)司法解釋》第二十六條第二款規定以發包人爲被告主張欠付工(gōng)程款的，應當不予受理(lǐ)，已經受理(lǐ)的，應當裁定駁回起訴。建築工(gōng)人追索欠付工(gōng)資或勞務報(bào)酬的，按照勞動關系或雇傭關系妥善處理(lǐ)。

《河(hé)北省高(gāo)級人民法院建設工(gōng)程施工(gōng)合同案件審理(lǐ)指南》規定：“29．實際施工(gōng)人與名義上(shàng)的承包人相對(duì)，一般是指非法轉包合同、違法分包合同、借用(yòng)資質（挂靠）簽訂合同的承包人。具有下(xià)列情形可認定爲實際施工(gōng)人:存在實際施工(gōng)行爲，包括在施工(gōng)過程中購買材料、支付工(gōng)人工(gōng)資、支付水(shuǐ)電費等行爲:參與建設工(gōng)程承包合同的簽訂與履行過程:存在投資或收款行爲。具有下(xià)列情形的，不能(néng)認定爲實際施工(gōng)人:屬于施工(gōng)企業的内部職工(gōng):與非法轉包人、違法分包人無施工(gōng)合同關系的農(nóng)民工(gōng)、建築工(gōng)人或者施工(gōng)隊、班組成員。上(shàng)述人員不能(néng)直接向發包人主張權利，隻能(néng)依據勞動關系或勞務關系向實際施工(gōng)人（承包人）主張權利。建設工(gōng)程經數次轉包的，實際施工(gōng)人爲最終的承包人。”

2011年山東省高(gāo)院會(huì)議(yì)紀要，最高(gāo)人民法院《關于審理(lǐ)建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的解釋》第26條規定的實際施工(gōng)人，是指工(gōng)程轉包合同的轉承包人、違法分包合同的承包人、借用(yòng)資質(資質挂靠)的承包人。司法實務中應當嚴格實際施工(gōng)人的認定标準，不得随意擴大(dà)實際施工(gōng)人的适用(yòng)範圍。實際施工(gōng)人可以是法人、其他(tā)組織、個人合夥，也(yě)可以是自(zì)然人(俗稱“包工(gōng)頭”)，但(dàn)從(cóng)事(shì)建築業勞務作(zuò)業的農(nóng)民工(gōng)不屬于實際施工(gōng)人。

[2] 2011年山東省高(gāo)院會(huì)議(yì)紀要，依據最高(gāo)人民法院《關于審理(lǐ)建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的解釋》第26條的規定，實際施工(gōng)人起訴發包人請(qǐng)求支付欠付工(gōng)程價款的，發包人在欠付工(gōng)程價款的範圍内對(duì)實際施工(gōng)人承擔直接支付欠付工(gōng)程價款的責任，發包人與轉包人或者違法分包人承擔支付工(gōng)程價款的連帶責任沒有法律依據。