論表見代理(lǐ)在建設工(gōng)程領域中适用(yòng)及風(fēng)險防範

内容摘要：随着建設工(gōng)程領域中的糾紛逐年上(shàng)升，伴随着建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件的同時(shí)産生的相關其他(tā)糾紛也(yě)越來(lái)越多，例如，買賣合同糾紛、租賃合同糾紛等。在實踐中，大(dà)量的建設工(gōng)程出現(xiàn)由工(gōng)程承包方違法分包給沒有資質的個人進行施工(gōng)，實際施工(gōng)的個人對(duì)外(wài)進行購買材料及租賃設備的行爲能(néng)否構成表見代理(lǐ)，關系到(dào)施工(gōng)企業對(duì)外(wài)承擔責任的法律風(fēng)險。筆(bǐ)者從(cóng)表見代理(lǐ)的認定及施工(gōng)企業的風(fēng)險防範的角度分析論述。

關鍵詞： 建設工(gōng)程   表見代理(lǐ)   風(fēng)險防範

一、表見代理(lǐ)的認定

（一）表見代理(lǐ)的概念

  表見代理(lǐ)，指行爲人雖無代理(lǐ)權，但(dàn)善意相對(duì)人客觀上(shàng)有充分的理(lǐ)由相信行爲人具有代理(lǐ)權，而與其爲民事(shì)行爲，該民事(shì)行爲的後果直接由被代理(lǐ)人承擔。例如，個人甲原來(lái)是A公司員工(gōng)，一直從(cóng)事(shì)材料采購工(gōng)作(zuò)，甲經常以A公司名義與B公司簽訂買賣合同，并有A公司的授權委托書，但(dàn)甲離職後，以留存的蓋有A公司印章的合同又與B公司簽訂買賣合同，現(xiàn)B公司并不知(zhī)道(dào)甲已經離職的事(shì)實，B公司在簽訂合同時(shí)有理(lǐ)由相信甲是代表公司與之簽訂合同，在甲不支付貨款的情況下(xià)，B公司可以直接向A公司主張合同的權利。可見表見代理(lǐ)制度的設立更多的是爲了(le)保護善意第三人的合法權利，保護交易安全。

（二）表見代理(lǐ)的構成要件。

《民法總則》第一百七十二條 行爲人沒有代理(lǐ)權、超越代理(lǐ)權或者代理(lǐ)權終止後，仍然實施代理(lǐ)行爲，相對(duì)人有理(lǐ)由相信行爲人有代理(lǐ)權的，代理(lǐ)行爲有效。 《合同法》第四十九條　行爲人沒有代理(lǐ)權、超越代理(lǐ)權或者代理(lǐ)權終止後以被代理(lǐ)人名義訂立合同，相對(duì)人有理(lǐ)由相信行爲人有代理(lǐ)權的，該代理(lǐ)行爲有效。從(cóng)法律規定上(shàng)我們可以得出表見代理(lǐ)的構成要件包含四個方面：1、行爲人無代理(lǐ)權，要求行爲人在實施代理(lǐ)行爲時(shí)超越代理(lǐ)權限或是代理(lǐ)權限已經終止。2、相對(duì)人是善意的，這(zhè)裏說的“善意”是指行爲相對(duì)人對(duì)于行爲人沒有代理(lǐ)權或是超越代理(lǐ)權的事(shì)實在簽訂合同時(shí)并不知(zhī)情。《最高(gāo)院指導意見》關于判斷合同相對(duì)人主觀上(shàng)是否善意且無過失所考量的因素包括“合同的締結時(shí)間”、“是否蓋有相關印章及印章真僞”、“标的物的交付方式、地點”、“購買的材料、租賃的器材、所借款項的用(yòng)途”。有些(xiē)地方高(gāo)級法院關于表見代理(lǐ)的适用(yòng)也(yě)發布地方性的審判指導意見，譬如，上(shàng)海市高(gāo)級法院依據《最高(gāo)院指導意見》發布了(le)《商事(shì)合同适用(yòng)表見代理(lǐ)要件指引》，列舉式明(míng)确了(le)适用(yòng)表見代理(lǐ)應考慮的客觀和(hé)主觀因素。3、有足夠的外(wài)觀表象使行爲相對(duì)人确認相信行爲人有代理(lǐ)權，所謂的外(wài)觀表象包括蓋有被代理(lǐ)人印章的合同，授權委托書，或是結合之前的事(shì)實，讓相對(duì)人有充足的理(lǐ)由相信行爲人有代理(lǐ)權。4、雙方簽訂的合同不存在合同無效的情形，這(zhè)一點好(hǎo)理(lǐ)解，隻有雙方簽訂的合同有效才是行爲相對(duì)人主張權利的法律基礎。

（三）、建設工(gōng)程領域關于表見代理(lǐ)的常見糾紛。

實際施工(gōng)人對(duì)外(wài)購買建築材料，實際用(yòng)于工(gōng)程建設後，實際施工(gōng)人無力償還貨款，材料商要求施工(gōng)單位承擔責任。

施工(gōng)企業乙承包的開(kāi)發商甲的工(gōng)程，後施工(gōng)企業将部分工(gōng)程分包給自(zì)然人丙，工(gōng)程進入施工(gōng)階段，丙以“項目經理(lǐ)”的身份組織施工(gōng)，對(duì)外(wài)購買建築材料，與材料供應商丁簽訂買賣合同，并加蓋了(le)丙自(zì)己刻制的“某某施工(gōng)單位項目部”的印章。後工(gōng)程出現(xiàn)問題，在未完工(gōng)的情況下(xià)不能(néng)繼續施工(gōng)，由于丙的經濟能(néng)力有限，工(gōng)程款不能(néng)按期回款，對(duì)于購買材料的貨款無力支付，這(zhè)是丁把丙連同乙一并起訴法院，要求乙承擔還款責任。庭審中，乙辯稱與丁沒有買賣合同關系，購買材料的行爲僅僅代表丙的個人行爲，丁沒有還款的義務。但(dàn)丁認爲，材料送到(dào)工(gōng)地，并實際用(yòng)于工(gōng)程建設，乙又是工(gōng)程的承包單位，書面合同中印有“某某施工(gōng)單位項目部”印章，認定丙的行爲構成表見代理(lǐ)。法院結合庭審證據，認定丙的行爲構成表見代理(lǐ)，由施工(gōng)單位乙承擔還款責任。

（四）建設工(gōng)程領域表見代理(lǐ)的認定。

  由于對(duì)于表見代理(lǐ)的認定并沒有明(míng)确的法律規定，對(duì)于不同的個案，各地裁判标準也(yě)各有不同，标準不一。《關于當前形勢下(xià)審理(lǐ)民商事(shì)合同糾紛案件若幹問題的指導意見》合同法第四十九條規定的表見代理(lǐ)制度不僅要求代理(lǐ)人的無權代理(lǐ)行爲在客觀上(shàng)形成具有代理(lǐ)權的表象，而且要求相對(duì)人在主觀上(shàng)善意且無過失地相信行爲人有代理(lǐ)權。合同相對(duì)人主張構成表見代理(lǐ)的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明(míng)代理(lǐ)行爲存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理(lǐ)的客觀表象形式要素，而且應當證明(míng)其善意且無過失地相信行爲人具有代理(lǐ)權。由于認定表見代理(lǐ)後的法律後果由被代理(lǐ)人承擔，給被代理(lǐ)人帶來(lái)巨大(dà)風(fēng)險，司法審判實踐中，法院會(huì)綜合考量各方的證據，多個證據相結合的情況下(xià)，從(cóng)表見代理(lǐ)的構成要件逐一分析，在考慮交易安全情況下(xià)認定表見代理(lǐ)。對(duì)于建設工(gōng)程領域的案件糾紛中，材料商往往會(huì)提交蓋有項目部印章的書面合同，送貨單、施工(gōng)現(xiàn)場圖片、施工(gōng)現(xiàn)場公示牌或是政府部門(mén)備案材料，用(yòng)以證明(míng)其簽訂合同時(shí)構成表見代理(lǐ)，如果這(zhè)些(xiē)證據真實，能(néng)夠形成完整證據鏈條的話(huà)，一般施工(gōng)單位會(huì)承擔付款責任。

  （五）嚴格區(qū)分表見代理(lǐ)與職務行爲。

  《民法通則》第43條規定：“企業法人對(duì)它的法定代表人和(hé)其他(tā)工(gōng)作(zuò)人員的經營活動，承擔民事(shì)責任。”因此，企業法定代表人或工(gōng)作(zuò)人員在經營活動範圍内的行爲，應視(shì)爲職務行爲。即法定代表人、其他(tā)組織的負責人以法人或其他(tā)組織的名義從(cóng)事(shì)經營活動的；法人或其他(tā)組織的工(gōng)作(zuò)人員就其職權範圍内的事(shì)項以法人或其他(tā)組織名義從(cóng)事(shì)經營活動的。

  表見代理(lǐ)和(hé)職務行爲有明(míng)顯區(qū)别：其一，在本質上(shàng)，職務行爲的前提是有權代理(lǐ)，表見代理(lǐ)實質上(shàng)是無權代理(lǐ)；其二，職務行爲一般是法人或非法人組織的工(gōng)作(zuò)人員履行相關職責的行爲，無需法人和(hé)其他(tā)組織的特别授權，但(dàn)其行爲後果由法人或其他(tā)組織承擔，而表見代理(lǐ)則不限于法人或非法人組織的工(gōng)作(zuò)人員，還包括法人或其他(tā)組織之外(wài)人員的行爲；其三，職務行爲認定相對(duì)簡單，隻要是法人或其他(tā)非法人組織的員工(gōng)實施的履行職責的行爲，一般即可認定爲職務行爲，表見代理(lǐ)制度由于其實質上(shàng)爲無權代理(lǐ)，爲了(le)保護善意第三人利益，依據法律規定産生有權代理(lǐ)的後果，爲了(le)保護被代理(lǐ)人的權益，法律賦予被代理(lǐ)人追償權。

二、施工(gōng)企業的法律風(fēng)險防範。

既然認定表見代理(lǐ)會(huì)給施工(gōng)企業帶來(lái)巨大(dà)風(fēng)險，那麽作(zuò)爲施工(gōng)單位如何避免這(zhè)一法律規定帶來(lái)的損失呢(ne)?

1、加強施工(gōng)單位管理(lǐ)人員的法律意識。施工(gōng)單位的管理(lǐ)人員大(dà)部分是施工(gōng)技術類型人員，對(duì)相關法律了(le)解不深，所以在具體管理(lǐ)工(gōng)作(zuò)中往往忽略法律風(fēng)險。但(dàn)時(shí)代要求管理(lǐ)人員可以不懂法律規定，法律專業問題交給專業律師，但(dàn)要有法律意識。在管理(lǐ)工(gōng)作(zuò)中就遇到(dào)的問題及時(shí)咨詢律師，讓律師出具專業法律意見。

2、加強施工(gōng)中人員的管理(lǐ)。首先是對(duì)“項目經理(lǐ)”的選聘，根據建設部《建築施工(gōng)企業項目經理(lǐ)資質管理(lǐ)辦法》建設工(gōng)程項目經理(lǐ)指受企業法人代表人委托對(duì)工(gōng)程項目施工(gōng)過程全面負責的項目管理(lǐ)者，是企業法定代表在工(gōng)程項目上(shàng)的代表人。項目經理(lǐ)的行爲是代表施工(gōng)企業的，施工(gōng)單位在聘任項目經理(lǐ)時(shí)要考察項目經理(lǐ)的資曆和(hé)經驗。按照法律規定簽訂正式勞動合同，辦理(lǐ)社會(huì)保險。

3、加強施工(gōng)中合同管理(lǐ)。整個施工(gōng)過程中會(huì)産生大(dà)量的合同，對(duì)于建設工(gōng)程施工(gōng)合同的簽訂，要嚴格按照法律規定，避免轉包、違法分包的出現(xiàn)，大(dà)量建設工(gōng)程糾紛案件的出現(xiàn)往往出現(xiàn)在違法轉包、違法分包中。分包人的資質決定了(le)合同履行的效果，一旦分包商或個人出現(xiàn)資金(jīn)斷裂就會(huì)導緻訴訟案件的出現(xiàn)，前面提到(dào)的相關糾紛伴随出現(xiàn)，導緻施工(gōng)單位承擔責任風(fēng)險大(dà)大(dà)增加。在合同條款中一定要明(míng)确相關責任的承擔，雖然合同内容隻對(duì)合同當事(shì)人産生法律約束力，一旦出現(xiàn)糾紛這(zhè)種擺脫施工(gōng)單位責任的條款往往是庭審的焦點。

4、加強公司印章管理(lǐ)。公司印章代表公司的意思表示，對(duì)于公章的使用(yòng)要嚴格管理(lǐ)，實行公司印章審批制和(hé)登記制，做到(dào)加蓋的每一枚印章都能(néng)尋找到(dào)出處，有證可查。對(duì)于别人私刻印章，對(duì)外(wài)使用(yòng)的行爲及時(shí)報(bào)警，發報(bào)聲明(míng)。建設工(gōng)程領域中的表見代理(lǐ)認定最有效的證據往往就是印章，這(zhè)是權利外(wài)觀表象最有利的證據，也(yě)是可收集的證據，加強印章管理(lǐ)對(duì)于避免出現(xiàn)因印章濫用(yòng)導緻的損失尤爲重要。

5、加強工(gōng)程款的支付管理(lǐ)。在實際施工(gōng)中，工(gōng)程款的支付相當混亂，嚴格按照合同相對(duì)性，和(hé)誰簽訂合同，工(gōng)程款就支付給誰，要求出具正規的發票。工(gōng)程款的支付按照合同約定的進度付款支付，也(yě)會(huì)避免工(gōng)程出現(xiàn)問題後給施工(gōng)企業 造成不必要的損失。

三、結語

  綜上(shàng)所述，表見代理(lǐ)的認定十分複雜(zá)，不當擴張表見代理(lǐ)認定标準，對(duì)于建築領域中項目經理(lǐ)、實際施工(gōng)人的行爲應當嚴格把握表見代理(lǐ)認定标準并結合案件事(shì)實情況，分别認定，防範虛假訴訟和(hé)惡意訴訟。作(zuò)爲施工(gōng)單位通過各種管理(lǐ)方式，避免表見代理(lǐ)制度帶來(lái)的法律風(fēng)險，是施工(gōng)企業應當重視(shì)的重點。