被告人闫恪坤犯參加黑社會(huì)性質組織罪、非法持有槍支、彈藥罪、強迫交易罪、敲詐勒索罪二審辯護一案

被告人闫恪坤犯參加黑社會(huì)性質組織罪、非法持有槍支、彈藥罪、強迫交易罪、敲詐勒索罪二審辯護一案

山東統河律師事務所  王迎春律師

【案情介紹】

被告人闫恪坤犯參加黑社會(huì)性質組織罪、非法持有槍支、彈藥罪，強迫交易罪、敲詐勒索罪，山東省汶上(shàng)縣人民法院于二零一八年十二月二十五日作(zuò)出（2018）魯0830刑初116号刑事(shì)判決，判處被告人闫恪坤有期徒刑十四年六個月，并處罰金(jīn)人民币十九萬元。被告人不服一審判決，提出上(shàng)訴，上(shàng)訴理(lǐ)由爲：1、其隻是受雇于闫某某，不知(zhī)道(dào)闫某某是通過強迫交易的手段獲取的礦山清運、荒料運輸等項目，其沒有參與強迫交易和(hé)敲詐勒索罪；2、其不是黑社會(huì)性質組織成員和(hé)積極參加者；3、槍支存放(fàng)于其家，其是被蒙蔽和(hé)強迫的，且其沒有使用(yòng)過槍支，沒有爲闫某某管理(lǐ)槍支；4、其是迫于闫某某的威脅參與，系脅從(cóng)犯，一審判決對(duì)其量刑過重，請(qǐng)求二審法院依法改判。

二審審理(lǐ)過程中，山東統河律師事務所根據《中華人民共和(hé)國律師法》第二十八條規定、《中華人民共和(hé)國刑事(shì)訴訟法》第三十三條和(hé)最高(gāo)人民法院、司法部《關于開(kāi)展刑事(shì)案件律師辯護全覆蓋試點工(gōng)作(zuò)的辦法》之規定，接受濟甯市法律援助中心指派，并指派王迎春律師擔任本案二審辯護人。

【辦理(lǐ)過程】

本律師接受指定辯護後，依據中華全國律師協會(huì)《關于律師辦理(lǐ)黑惡勢力犯罪案件辯護代理(lǐ)工(gōng)作(zuò)若幹意見》之規定，依法向律所所屬濟甯市律師協會(huì)備案，查閱本案全部偵查卷宗和(hé)一審材料，及時(shí)會(huì)見了(le)被告人，聽取了(le)被告人的辯解。會(huì)見過程中向被告人講解了(le)所涉罪名的法律規定、本案辦理(lǐ)程序和(hé)期限、量刑情節等内容，被告人同意本律師作(zuò)爲指定辯護人爲其辯護。

會(huì)見中被告人除認可犯非法持有槍支、彈藥罪外(wài)，對(duì)其他(tā)罪名仍然堅持自(zì)己無罪辯解，并要求辯護律師無罪辯護。根據被告人的辯解，結合本律師查看(kàn)本案全部證據及依據相關法律規定，提出了(le)如下(xià)辯護意見，因該意見涉及無罪辯護，爲了(le)既确保掃黑除惡專項鬥争工(gōng)作(zuò)精神的要求以及有關制度規定得到(dào)正确貫徹和(hé)執行，又要依法履行辯護人職責，維護被告人合法權益，山東統河律師事務所依照《中華全國律師協會(huì)關于律師辦理(lǐ)黑惡勢力犯罪案件辯護代理(lǐ)工(gōng)作(zuò)若幹意見》第三條第（二）之規定，組織本所律師對(duì)本律師提出的無罪辯護意見進行了(le)集體研究并報(bào)律協備案。

二審辯護意見如下(xià)：

第一部分、參加黑社會(huì)性質組織罪：

辯護人認爲被告人闫恪坤的行爲也(yě)不構成參加黑社會(huì)性質組織罪，具體理(lǐ)由如下(xià)：

一、根據我國《刑法》第二百九十四條、全國人大(dà)常委會(huì)《關于刑法第二百九十四條第一款的解釋》、最高(gāo)人民法院《關于審理(lǐ)黑社會(huì)性質組織犯罪的案件具體應用(yòng)法律若幹問題的解釋》及兩高(gāo)一部《辦理(lǐ)黑社會(huì)性質組織犯罪案件座談會(huì)紀要》等規定，“涉黑”案件必須同時(shí)具備“組織特征”、“經濟特征”、“行爲特征”和(hé)“社會(huì)危害性”四個特征，而本案中，闫某某等人的行爲不符合“涉黑”案件四特征。

（一）本案不具備“涉黑”案件的組織特征。

組織特征方面，該組織必須具備穩定性、嚴密性特點。

（1）穩定性。

此處的穩定性，不是指時(shí)分時(shí)合，不是偶爾糾集，而是在一個地區(qū)較長時(shí)間一起進行違法犯罪活動。辯護人認爲，是否具備穩定性特征應從(cóng)三個方面考量：一看(kàn)組織成員的關系；二看(kàn)共有時(shí)間，三看(kàn)成員的行爲共性。

從(cóng)組織成員關系和(hé)共有時(shí)間看(kàn)，本案中，指控的20餘名被告人中分和(hé)頻繁，在坐(zuò)的被告人間未必都認識，有的成員間甚至沒有時(shí)間交集。被告人闫某某并沒有任命或選聘公司中層骨幹領導。退一步講，即使成員中設置中層領導的職務但(dàn)并不等同于在黑社會(huì)性質組織中的地位。因此，所謂的等人的黑社會(huì)性質組織成員關系生疏，無指控的骨幹成員，成員間沒有共有時(shí)間。

從(cóng)成員共性看(kàn)，本案中通過法庭調查證實，許多所謂的犯罪和(hé)違法事(shì)實都是個人原因所引起，闫某某并沒有安排和(hé)組織，因此成員犯罪不具有共性。

（2）嚴密性。

此處的嚴密性，主要指組織規約紀律的制定與落實，沒有嚴密性的組織，無法認定黑社會(huì)性質組織罪。

在本案中，通過法庭調查發問階段證實被控的20餘名被告人沒有嚴格的活動規約或者幫教幫規，沒有嚴格的層級分工(gōng)和(hé)職責分工(gōng)，被告人闫某某本人對(duì)員工(gōng)的管理(lǐ)行爲純粹是公司對(duì)員工(gōng)的管理(lǐ)行爲。實施所謂的違法行爲時(shí)，沒有缜密的組織，更沒有詳細的行動計(jì)劃作(zuò)爲實施犯罪的保障。對(duì)于許多員工(gōng)參與的一些(xiē)違法事(shì)實都是個人恩怨而基于同事(shì)親密的感情或抹不開(kāi)面子才被糾集參與，并沒有受到(dào)任何組織或命令。因此，不具有“涉黑”案件的組織結構性特征。

（二）本案不具備“涉黑”案件的經濟特征

（1）組織成員的财産收入屬于正常的勞動報(bào)酬。

 (2)本案中，被指控的組織并未以犯罪手段來(lái)獲取利益，即“以黑護商”并不存在。

即使内部的一小(xiǎo)撮勢力從(cóng)事(shì)了(le)違法犯罪，并不能(néng)代表整個組織，“具備一定的經濟實力”與“通過違法犯罪活動”并非因果關系。

(3)所獲利益維系組織成員生存的“以商養黑”指控缺乏事(shì)實依據。

綜上(shàng)，公訴機關指控的經濟特征并不具備。

（三）、本案不具備“涉黑”案件的行爲特征

根據全國人大(dà)常委會(huì)的立法解釋，“涉黑”案件的重要行爲特征就是“以暴力、威脅或者其他(tā)手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，爲非作(zuò)惡，欺壓、殘害群衆”，涉黑案件的行爲特征表現(xiàn)在如下(xià)幾個方面：

其一、犯罪行爲的暴力性

本案中，公訴機關指控的幾起事(shì)件中并沒有暴力沖突，更沒有造成重傷害或死亡的嚴重後果，而且這(zhè)些(xiē)行爲都相對(duì)獨立且有因在先，并非被告人等人有組織、有預謀地實施犯罪行爲。其方式并非恐吓威脅或者拳打腳踢，均未造成嚴重的後果，這(zhè)是不符合“黑社會(huì)性質組織”的“暴力性”特征。

其二、實施犯罪行爲的組織性

實施犯罪行爲的組織性指違法犯罪的行爲必須是以組織的名義、有組織進行的，或者是爲了(le)組織的利益。本案中，其他(tā)被告所實施的一些(xiē)犯罪活動均是團夥成員中各自(zì)臨時(shí)起意各自(zì)糾集團夥成員實施的違法犯罪活動，并不是以所謂“黑社會(huì)性質組織”的名義事(shì)先有預謀、事(shì)中有組織的犯罪活動，即并未具備黑社會(huì)性質組織的行爲特征。

（四）本案不符合涉黑案件的社會(huì)危害性特征

社會(huì)危害性，是指稱霸一方,在一定區(qū)域或者行業内形成非法控制或者重大(dà)影響，嚴重破壞經濟、社會(huì)生活秩序,是黑社會(huì)性質組織的本質特征,這(zhè)一特征是“黑社會(huì)性質組織”與犯罪集團、惡勢力團夥、流氓地痞團夥最本質的區(qū)别。本案中，公訴機關所舉證人證言前後矛盾且不具有真實性，且對(duì)社會(huì)危害性公訴機關斷章取義。

二、關于被告人闫恪坤本人而言：主觀上(shàng)沒有參加黑社會(huì)性質組織的犯罪故意。

這(zhè)項故意犯罪的罪名，需要行爲人認識到(dào)自(zì)己組織領導或參加一個人數衆多的組織，且該組織以犯罪爲主業。本案中，被告人不具有明(míng)知(zhī)自(zì)己參加黑社會(huì)性質組織的行爲會(huì)發生危害社會(huì)的結果，并且希望或者放(fàng)任這(zhè)種結果發生的心理(lǐ)态度。在本案中，被告人隻是定位于一名雇工(gōng)，履行勞動工(gōng)作(zuò)，沒有意識或不可能(néng)意識所在公司是黑社會(huì)性質。

綜上(shàng)，辯護人認爲對(duì)我國刑法第二百九十四條的适用(yòng)不能(néng)僅從(cóng)組織的四個特征方面簡單套用(yòng)，不僅需要對(duì)單個特征進行系統梳理(lǐ)、解構，還應結合四個特征間的内在聯系，以及特征之外(wài)的其他(tā)定罪要件綜合判定。一審判決被告人闫恪坤參加黑社會(huì)性質組織罪，屬于法律适用(yòng)錯誤。

第二部分、關于強迫交易罪:

辯護人認爲，被告人闫恪坤不構成強迫交易罪。理(lǐ)由如下(xià)：

1、被告人是一名雇員，履行的是提供勞務的義務，并無暴力、威脅手段，也(yě)無證據證明(míng)被告人以上(shàng)述手段對(duì)他(tā)人實施強買強賣。

2、闫某某如何與受害人簽訂合同，被告人并不知(zhī)曉，在其進行丈量、統計(jì)和(hé)結算(suàn)時(shí)，雙方的交易已經基本完成，被告人根本沒有共同參與也(yě)不可能(néng)參與《刑法》第二百二十六條規定的犯罪行爲。

第三部分、關于敲詐勒索罪：

辯護人認爲，原審判決事(shì)實不清，證據不足。理(lǐ)由如下(xià)：

1、在指控的鑫和(hé)源礦敲詐勒索案中，被告人闫恪坤事(shì)前沒有和(hé)其他(tā)被告人有過共謀，在現(xiàn)場也(yě)是按照雇主闫某某的要求進行丈量，在整個過程中始終認爲是交易雙方間的民事(shì)糾紛，被告人更沒有對(duì)受害者進行威脅和(hé)要挾。

2、被告人沒有獲取任何非法利益。本案中的相關被告人供述和(hé)辯解、被害人陳述和(hé)證人證言，隻能(néng)證明(míng)被告人在涉案礦山經營、清運和(hé)荒料運輸中進行過丈量、統計(jì)和(hé)結算(suàn)工(gōng)作(zuò)，不能(néng)證實其參與了(le)敲詐勒索的犯罪行爲。

3、在涉案礦山經營、清運、荒料運輸中，被告人進行丈量、統計(jì)和(hé)結算(suàn)，其主觀目的和(hé)動機是爲了(le)擁有一份穩定并且收入較高(gāo)的工(gōng)作(zuò)，除了(le)領取固定的勞務報(bào)酬，被告人沒有獲取任何非法收益。

4、在涉案礦山經營、清運和(hé)荒料運輸丈量、統計(jì)、結算(suàn)中，被告人從(cóng)未欺壓殘害過群衆，在發現(xiàn)闫某某拖欠車工(gōng)報(bào)酬時(shí)，非常反感，曾經想與其解除雇傭關系，後因爲性格懦弱畏懼闫某某而沒有實現(xiàn)，期間，因爲同情車工(gōng)，被告人用(yòng)自(zì)己的錢(qián)墊付了(le)闫某某拖欠車工(gōng)的加油費用(yòng)。被指控的敲詐勒索罪中，隻是起到(dào)一個被用(yòng)作(zuò)“工(gōng)具”的作(zuò)用(yòng)，對(duì)于闫某某等獲取經濟利益，在一定區(qū)域或行業内形成非法控制和(hé)重大(dà)影響，起到(dào)的作(zuò)用(yòng)極小(xiǎo)。

第四部分、量刑情節：

根據“兩高(gāo)三部”《關于依法保障律師執業權利的規定》第三十五條和(hé)最高(gāo)人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》之規定，辯護律師作(zuò)無罪辯護的，仍然可以就量刑問題發表辯護意見。

一、被告人具有自(zì)首情節。

被告人在接受詢問時(shí)，如實供述自(zì)己還未被警方掌握的犯罪事(shì)實，并積極配合警方工(gōng)作(zuò)，在客觀上(shàng)幫助了(le)警方，對(duì)警方及時(shí)偵破此案起到(dào)了(le)一定作(zuò)用(yòng)。根據高(gāo)人民法院《關于處理(lǐ)自(zì)首和(hé)立功若幹具體問題的意見》第一條第一款第（3）項和(hé)第（5）項的規定，《刑法》第六十七條第一款和(hé)第,二款的規定，被告人構成自(zì)首，可以從(cóng)輕或者減輕處罰。

二、被告人系從(cóng)犯、脅從(cóng)犯。

在本案中，被告人不是槍支、彈藥的所有者，也(yě)不是槍支、彈藥的直接管理(lǐ)和(hé)維護保養者，隻是起到(dào)輔助和(hé)次要作(zuò)用(yòng)；同時(shí)，當被告人發現(xiàn)保管的保險櫃中存有槍支後，曾要求被告人闫某某和(hé)沿闫現(xiàn)明(míng)将其取走，但(dàn)遭到(dào)被告人闫某某的怒斥和(hé)回絕，在此之後，被告人闫恪坤其實是在被告人闫某某心理(lǐ)威懾之下(xià)繼續非法持有槍支彈藥。因此，根據《刑法》第二十七條、第二十八條規定，被告人在本次犯罪中被告人屬于從(cóng)犯和(hé)脅從(cóng)犯，應當從(cóng)輕或者減輕處罰。

三、本案中被告人具有酌定從(cóng)輕、減輕處罰的情節。

被告人到(dào)案後，積極帶領警方去槍支彈藥藏匿地點查找槍支彈藥，雖然因爲自(zì)身深度近視(shì)，沒有最終找到(dào)槍支彈藥的藏匿地點，但(dàn)爲警方及時(shí)查獲槍支彈藥，全面偵破闫某某案起到(dào)了(le)較大(dà)推進作(zuò)用(yòng)；同時(shí)，被告人到(dào)案後，積極配合警方對(duì)闫某某在涉案礦山清運、荒料運輸方面犯罪事(shì)實的偵查，爲警方全面偵破闫某某案提供大(dà)量幫助。以上(shàng)行爲雖然依法還不能(néng)認定爲立功，但(dàn)充分表明(míng)出被告人迫切立功的主觀意願。

四、被告人無犯罪前科。本次犯罪是因爲欠缺法律知(zhī)識、性格懦弱導緻，其主觀惡性較小(xiǎo)，屬于初犯、偶犯。同時(shí)，被告人在本案第一次開(kāi)庭時(shí)當庭自(zì)願認罪、悔罪談度較好(hǎo)。

【二審判決認定】

原審判決對(duì)被告人闫恪坤所犯罪行适用(yòng)法律正确，量刑适當。故對(duì)上(shàng)訴人闫恪坤及辯護人提出“原審判決量刑過重”的上(shàng)訴理(lǐ)由及辯護意見不予采納。濟甯市中級人民法院作(zuò)出（2019）魯08刑終31号刑事(shì)判決書：維持山東省汶上(shàng)縣人民法院（2018）魯0830刑初116号刑事(shì)判決第1項對(duì)闫恪坤的定罪量刑部分。

【辦案體會(huì)】

一、律師應在掃黑除惡專項鬥争中發揮積極作(zuò)用(yòng)：

2018年初，中共中央、國務院發出《關于開(kāi)展掃黑除惡專項鬥争的通知(zhī)》（以下(xià)簡稱“《通知(zhī)》”）。律師群體作(zuò)爲社會(huì)主義法治建設的重要力量，也(yě)應在此次掃黑除惡專項鬥争中積極參與，依法辯護和(hé)代理(lǐ)。

在中共中央、國務院《關于開(kāi)展掃黑除惡專項鬥争的通知(zhī)》（以下(xià)簡稱《通知(zhī)》）中，用(yòng)了(le)13個“依法”，強調既要堅持嚴厲打擊各類黑惡勢力違法犯罪活動，又要堅持依法辦案，确保辦案質量和(hé)辦案效果的統一，确保政治效果、法律效果和(hé)社會(huì)效果的統一，把防範冤假錯案，确保把每一起案件都辦成鐵(tiě)案放(fàng)到(dào)了(le)至關重要的位置。這(zhè)些(xiē)實現(xiàn)，從(cóng)訴訟規律及訴訟職能(néng)分工(gōng)看(kàn)，離不開(kāi)律師辯護職能(néng)的發揮。律師辯護職能(néng)發揮得越好(hǎo)，發揮得越充分，就越能(néng)幫助公安司法機關正确認定案件事(shì)實，準确适用(yòng)法律。依法辯護和(hé)代理(lǐ)涉黑涉惡案件應做到(dào)以下(xià)幾點：

首先，我們律師要高(gāo)度重視(shì)此次掃黑除惡專項鬥争的意義，并要積極主動參與到(dào)涉黑涉惡案件的辦理(lǐ)中來(lái)。

其次，我們律師在辦理(lǐ)涉黑涉惡的案件時(shí)要嚴格依法履行辯護代理(lǐ)職責。

再次，我們律師要加強業務學習，提升自(zì)身辦理(lǐ)涉黑涉惡案件的執業技能(néng)。

第四，我們律師在辦理(lǐ)涉黑涉惡的案件時(shí)要緊緊圍繞涉案罪名的構成要件來(lái)辯護。

最後，我們律師在辦理(lǐ)涉黑涉惡案件時(shí)，要注重與司法機關的溝通協調，共同确保案件質量。

二、被告人的感激之意透視(shì)出了(le)開(kāi)展刑事(shì)案件律師辯護全覆蓋制度的重要性。

本案判決結果雖然二審法院予以維持，但(dàn)被告人對(duì)本律師的辯護工(gōng)作(zuò)十分滿意和(hé)贊賞。被告人用(yòng)了(le)“兩個沒想到(dào)”，一是沒想到(dào)法院爲其配備免費的律師，二是沒想到(dào)免費的律師勤勉敬業、專業，盡職盡責。

律師辯護全覆蓋制度，再次強調了(le)人民法院有義務保障被告人有權獲得依法辯護的要求。制度的出台不僅在維護被告人的合法權益上(shàng)進行了(le)細化，也(yě)在被告人獲得辯護的程序上(shàng)進行了(le)明(míng)确，使得被告人的辯護權得到(dào)切實保障，促進社會(huì)公平正義，防止“冤假錯案”發生，推進以審判爲中心的刑事(shì)訴訟制度改革，進一步加大(dà)對(duì)人權的法律保障。