談惡意透支型信用(yòng)卡詐騙罪辯護策略

成功辯護之房某某信用(yòng)卡詐騙罪：一審被判處有期徒刑五年，二審改判定罪免刑。

—— 談惡意透支型信用(yòng)卡詐騙罪辯護策略

【内容摘要】

近幾年來(lái),惡意透支是信用(yòng)卡詐騙罪的常見表現(xiàn)方式之一。銀行對(duì)信用(yòng)卡的廣泛辦理(lǐ)給人們的日常生活帶來(lái)了(le)極大(dà)的便利,同時(shí),有關信用(yòng)卡惡意透支的刑事(shì)犯罪也(yě)呈多發趨勢,但(dàn)我國目前關于惡意透支型信用(yòng)卡詐騙罪的立法相對(duì)于實務的發展具有一定的滞後性，且不能(néng)滿足司法實踐的需要，還導緻司法人員對(duì)相關條文(wén)的誤讀。在定罪量刑中司法機關時(shí)常會(huì)陷入困境,在司法實踐和(hé)刑事(shì)辯護中仍有諸多争議(yì)問題值得研究。本人從(cóng)成功辯護的一起典型的“惡意透支”型信用(yòng)卡詐騙犯罪,談幾點辯護策略及對(duì)惡意透支型信用(yòng)卡詐騙罪定罪量刑的認識。

【案情簡介】

濟甯市某區(qū)人民檢察院指控：2011年10月28日，被告人房某某在興業銀行某分行申領信用(yòng)卡2張，授信額度分别爲12萬元、48萬元，截止到(dào)2016年4月6日2張卡片累計(jì)欠款本金(jīn)爲480346.87元。被告人房某某逾期後，銀行通過電話(huà)、短信、信函等方式多次催收，仍未還款。2016年4月7日，興業銀行某分行報(bào)案，濟甯市公安局某分局于2016年4月8日立案。2016年6月3日房某某被刑事(shì)拘留，同年6月14日被依法逮捕。2016年6月12日，被告人房某某家屬代償兩張卡片欠款共計(jì)62萬元，銀行對(duì)房某某諒解。

公訴機關認爲：被告人房某某以非法占有爲目的，惡意透支信用(yòng)卡，透支本金(jīn)480346.87元，數額巨大(dà)，被告人行爲觸犯了(le)《中華人民共和(hé)國刑法》第一百九十六條第一款第（四）項之規定，犯罪事(shì)實清楚，證據确實充分，應當以信用(yòng)卡詐騙罪追究其刑事(shì)責任。

一審法院經審理(lǐ)認定：

一審法院于2017年3月23日作(zuò)出（2016）魯0811刑初616号刑事(shì)判決：被告人房某某犯信用(yòng)卡詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金(jīn)五萬元。

被告人不服判決提出上(shàng)訴，聘請(qǐng)山東統河律師事務所王迎春律師擔任辯護人。

二審審理(lǐ)查明(míng)、認定：

二審查明(míng)的認定被告人房某某信用(yòng)卡詐騙的事(shì)實、證據與一審相同。另查明(míng)。2014年5月16日、2014年10月31日，房某某以其名下(xià)房産、以房某、楊某某名下(xià)房産共計(jì)五套作(zuò)抵押從(cóng)興業銀行貸款496萬元。

二審法院認爲被告人其行爲已構成信用(yòng)卡詐騙罪，由于透支時(shí)有房産在該行抵押，且其家屬在房某某被捕前便已償還全部透支款息，并取得諒解，可認定房某某的情節輕微，可以免除處罰。對(duì)辯護人提出改判的辯護意見予以采納。二審法院于2017年6月2日作(zuò)出了(le)（2017）魯08刑終139号刑事(shì)終審判決：撤銷一審判決，改判被告人房某某犯信用(yòng)卡詐騙罪，免于刑事(shì)處罰。

【辯護策略】

一、惡意透支信用(yòng)卡構成信用(yòng)卡詐騙罪的前提在于惡意透支具有非法占有爲目的。

1、透支信用(yòng)卡逾期未還的刑事(shì)與民事(shì)責任區(qū)分在于是否具有非法占有透支款項的行爲，若行爲人是基于客觀原因不能(néng)按時(shí)還款，則是善意透支中的不當透支，不構成信用(yòng)卡詐騙罪。

具體到(dào)本案，被告人對(duì)銀行卡的透支是沒有惡意的。興業銀行之所以給被告人辦理(lǐ)兩張信用(yòng)卡是因爲本案中被告人已與發卡銀行簽訂了(le)《最高(gāo)額抵押貸款合同》，被告人的五套房産經評估價值近1300萬元作(zuò)爲抵押用(yòng)于向興業銀行貸款，銀行實際發放(fàng)貸款爲490萬元，銀行認爲被告人屬于優質客戶，方可給予辦理(lǐ)的信用(yòng)卡，被告人認爲房産在銀行手中，如果其無法歸還借款，銀行可以拍(pāi)賣其房産抵債且該抵押房産價值遠遠高(gāo)于被告人向銀行的貸款和(hé)透支款的總和(hé)，從(cóng)行爲人的透支行爲，還款行爲的主觀意識上(shàng)來(lái)說，并無非法占有之目的。

2、如何理(lǐ)解刑法上(shàng)的“惡意透支”。

刑法第196條第2款規定：“惡意透支是指持卡人以非法占有爲目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收後仍不歸還的行爲”，兩高(gāo)《關于辦理(lǐ)妨害信用(yòng)卡管理(lǐ)刑事(shì)案件具體應用(yòng)法律若幹問題的解釋》第6條對(duì)刑法第196條第2款的“惡意透支”作(zuò)了(le)更爲詳細的規定，即持卡人以非法占有爲目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收後超過3個月仍不歸還的，應當認定爲刑法第196條規定的“惡意透支”。

據此看(kàn)出，惡意透支型信用(yòng)卡詐騙罪必須符合兩個方面情形：一是行爲人主觀上(shàng)必須以非法占有爲目的；二是行爲人在客觀上(shàng)符合超過規定限額或規定期限透支，并且經發卡銀行催收仍未歸還的行爲。

具體到(dào)本案，信用(yòng)卡最主要的功能(néng)就是透支從(cóng)而使持卡人得以購買超出自(zì)己現(xiàn)有支付能(néng)力的商品或服務，銀行也(yě)以各種促銷活動鼓勵持卡人進行透支消費，因此僅憑客觀上(shàng)無法償還欠款就認定“以非法占有爲目的”的惡意透支型信用(yòng)卡詐騙，就無法區(qū)分惡意透支型信用(yòng)卡詐騙罪和(hé)透支不還的民事(shì)違約行爲。根據兩高(gāo)《關于辦理(lǐ)妨害信用(yòng)卡管理(lǐ)刑事(shì)案件具體應用(yòng)法律若幹問題的解釋》第六條第二款對(duì)惡意透支型信用(yòng)卡詐騙罪中“以非法占有爲目的”列舉了(le)六種情形，具體到(dào)本案，被告人并不存在上(shàng)述司法解釋規定的六種情形。

二、重點審查發卡銀行是否對(duì)被告人的欠款進行兩次以上(shàng)催收且采取兩種以上(shàng)催收方式。

最高(gāo)人民法院研究室《關于信用(yòng)卡犯罪法律适用(yòng)若幹問題的複函》：“二、發卡銀行的“催收”應有電話(huà)錄音(yīn)、持卡人或其家屬簽字等證據證明(míng)。“兩次催收”一般應分别采用(yòng)電話(huà)、信函、上(shàng)門(mén)等兩種以上(shàng)催收形式”之規定，案件辯護中重點審查發卡銀行是否已向被告人進行了(le)二次以上(shàng)催收且采取了(le)兩種以上(shàng)催收方式。

三、發卡銀行出具的被告人透支欠款數額的信用(yòng)卡交易明(míng)細表等證明(míng)（或說明(míng)），如何定性？數額如何計(jì)算(suàn)？

1、實踐中，發卡銀行報(bào)案後一般會(huì)向公安機關提供被告人所透支信用(yòng)卡的交易明(míng)細表，用(yòng)來(lái)證實被告人犯罪數額。本律師認爲銀行出具的交易明(míng)細表等證明(míng)僅能(néng)作(zuò)爲被害人銀行的單方陳述，不能(néng)僅憑被害人的單方陳述來(lái)認定被告人的涉案金(jīn)額，本案之所以和(hé)其他(tā)詐騙案件不同，是因爲被害人是銀行，在其他(tā)案件中銀行作(zuò)爲涉案之外(wài)的第三人出具關于銀行交易的說明(míng)是有證明(míng)力的，而在本案銀行自(zì)身出具說明(míng)來(lái)證實自(zì)己的陳述是正确的，是沒有證明(míng)效力的。

2、重點審查銀行對(duì)被告人透支款項的數額計(jì)算(suàn)是否正确。

兩高(gāo)《關于辦理(lǐ)妨害信用(yòng)卡管理(lǐ)刑事(shì)案件具體應用(yòng)法律若幹問題的解釋》第六條第四款：“惡意透支的數額，是指在第一款規定的條件下(xià)持卡人拒不歸還的數額或者尚未歸還的數額。不包括複利、滞納金(jīn)、手續費等發卡銀行收取的費用(yòng)”。

四、量刑辯護之犯罪情節輕微。

作(zuò)爲成文(wén)法的國家，我國的法律條文(wén)不可能(néng)對(duì)相關問題作(zuò)出精确的規定，而更多的是原則性規定。這(zhè)樣的法律模式需要辯護人合理(lǐ)理(lǐ)解和(hé)适用(yòng)法律，作(zuò)出恰如其分的辯護情節。根據兩高(gāo)《關于辦理(lǐ)妨害信用(yòng)卡管理(lǐ)刑事(shì)案件具體應用(yòng)法律若幹問題的解釋》第六條第五款：“惡意透支應當追究刑事(shì)責任，但(dàn)在公安機關立案後人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從(cóng)輕處罰，情節輕微的，可以免除處罰。惡意透支數額較大(dà)，在公安機關立案前已償還全部透支款息，情節顯著輕微的，可以依法不追究刑事(shì)責任”之規定，本案中鑒于被告人透支時(shí)有五套房産在銀行抵押，且其親屬在被告人被捕前已償還全部透支款息，取得銀行諒解，可以認定被告人的犯罪情節輕微，本案二審法院公平正義，注重社會(huì)效果，采納了(le)本作(zuò)者提出的罪輕辯護理(lǐ)由，作(zuò)出免除處罰的判決。

【兩點認識】

綜上(shàng)幾點，本案的成功辯護，一方面，作(zuò)爲刑辯律師任重道(dào)遠，讓我産生了(le)強烈的職業成就感，對(duì)此罪名案件辯護有了(le)進一步的認識；另一方面使我認識到(dào)銀行對(duì)信用(yòng)卡的寬泛式發放(fàng)，兩高(gāo)司法解釋确立的推定式入罪機制，以及司法人員對(duì)司法解釋的誤讀，導緻一些(xiē)使用(yòng)信用(yòng)卡的平民百姓，瞬間成爲犯罪分子，這(zhè)種現(xiàn)象愈演愈烈。在維護信用(yòng)卡交易的正常秩序，保護銀行利益的同時(shí)，也(yě)讓一些(xiē)人，走上(shàng)了(le)社會(huì)對(duì)立面，背上(shàng)了(le)犯罪的标簽，對(duì)社會(huì)和(hé)諧形成潛在的威脅。正如北京市朝陽區(qū)人民法院刑一庭庭長臧德勝法官的一篇文(wén)章所述“信用(yòng)卡詐騙罪不應成爲發卡行的避風(fēng)港，作(zuò)爲司法機關來(lái)說，不能(néng)片面地追求某一方面的效果，而應當充分關注案件處理(lǐ)結果的社會(huì)影響”。

【辯護人簡介】

王迎春律師畢業于山東大(dà)學，法律本科學曆，學士學位，聯系電話(huà)：13705477595，現(xiàn)爲山東統河律師事務所合夥人，專職律師，淮海經濟區(qū)刑辯律師聯盟濟甯地區(qū)副主席，山東刑事(shì)律師聯盟主要成員。從(cóng)事(shì)律師工(gōng)作(zuò)前曾在檢察院工(gōng)作(zuò)5年，在黑社會(huì)性質犯罪、貪污賄賂犯罪、經濟犯罪、擾亂社會(huì)秩序犯罪等刑事(shì)辯護領域成功辯護了(le)大(dà)量有社會(huì)影響的案件。

山東統河律師事務所   王迎春