親子鑒定中的法律問題研究

摘要：随着物質生活水(shuǐ)平的提高(gāo)以及社會(huì)價值追求多元化趨勢的加強，人們的傳統觀念發生了(le)巨大(dà)的變化，突出表現(xiàn)在“包二奶”、婚外(wài)戀和(hé)非婚生子等反傳統現(xiàn)象的頻繁發生，使得傳統的婚姻道(dào)德觀念和(hé)傳統的婚姻模式面臨巨大(dà)的挑戰。親子鑒定的運用(yòng)可以幫助法官查明(míng)事(shì)實真相，建立起新的民事(shì)法律關系，消滅已有的民事(shì)法律關系，滿足利害關系人對(duì)知(zhī)情權的渴求和(hé)對(duì)名譽權的維護，盡管親子鑒定在生活中作(zuò)用(yòng)極大(dà)，但(dàn)是其副作(zuò)用(yòng)不容小(xiǎo)觑。親子鑒定存在着适用(yòng)不當和(hé)被濫用(yòng)的情形，這(zhè)對(duì)利害關系人各方的合法權益構成了(le)極大(dà)的挑戰。而親子鑒定的特殊性又使我們不得不對(duì)其做出一些(xiē)限制性規範。爲了(le)限制親子鑒定的消極因素，從(cóng)立法層面加以規範性引導就顯得意義重大(dà)。

關鍵詞： 民事(shì)訴訟，親子鑒定，法律問題 

Abstract: With the improvement of material life as well as social value pursue diversified trend strengthen, the traditional idea of people produced tremendous change, outstanding performance is in the "keep a mistress and illegitimate affair", such as the traditional phenomenon occurs frequently, make traditional moral values of marriage and the traditional marriage pattern to face enormous challenge. Paternity identification application can help judge and find out the truth, to establish a new relationship of civil law, destroy the civil legal relationship, to meet the interested parties of the right to know and to the right of reputation for maintenance, although paternity in the life of the great role, but its side effects should not be underestimated. Paternity identification exists improper application and the case of abuse, the interested parties legitimate rights and interests poses a great challenge. While the paternity of the particularity and we have to make some restrictive norms. In order to limit the paternity of the negative factors, from the level of legislation to regulate guidance becomes significant.

Keywords: Civil procedure; Paternity test; Legal issues

 一、親子鑒定的原理(lǐ)與司法價值

（一）親子鑒定的起源

親子鑒定又稱親權鑒定或父權鑒定，是指應用(yòng)醫(yī)學、生物學及有關的自(zì)然科學理(lǐ)論和(hé)技術，對(duì)父母與子女是否存在親生關系所作(zuò)的認定或判斷。 我國早在魏晉時(shí)代就應用(yòng)所謂“滴血驗親法”來(lái)确定親子關系。近代血型發現(xiàn)後，親子鑒定便有了(le)更加科學的基礎。人類血液遺傳多态性知(zhī)識的進展，新技術與新方法的不斷建立，測定血液遺傳标記項目的增多，理(lǐ)論否定父權機率的提高(gāo)，都爲解決司法工(gōng)作(zuò)中親子鑒定的疑難案件提供了(le)可靠的依據。值得注意的是，1985年英國累斯特大(dà)學遺傳學家JoffreyS教授發現(xiàn)和(hé)建立了(le)DNA的指紋圖的檢驗方法，并首次用(yòng)DNA指紋分析技術成功地鑒定了(le)一宗移民親權糾紛案，實現(xiàn)了(le)法醫(yī)物證檢驗從(cóng)否定到(dào)認定的飛(fēi)躍，标志着法醫(yī)物證檢驗技術新紀元的開(kāi)始。同年，諾貝爾化學獎得主Molhs發明(míng)了(le)PCR技術(又稱體外(wài)DNA擴增技術)。PCR技術能(néng)解決法醫(yī)物證檢驗中微量DNA及降解DNA的檢驗問題，進一步拓寬物證檢驗範圍，目前已被廣泛應用(yòng)于生物物證檢材的鑒定。

（二）親子鑒定的原理(lǐ)

親子鑒定的遺傳理(lǐ)論基礎是1900年被重新發現(xiàn)的孟德原定律。根據該理(lǐ)論，DNA（脫氧核糖核酸）是人體細胞的原子物質，每個原子有46個染色體。因男(nán)性精子細胞和(hé)女性卵子細胞由于減數分裂各有23條染色體，稱爲單倍體，它們隻帶有親代一半的遺傳因子。當精子與卵子結合的時(shí)候，每個人便從(cóng)生父和(hé)生母處各繼承一半的分子物質。通過測試子女與父母的DNA模式是否吻合來(lái)确認親子關系。利用(yòng)DNA進行親子鑒定，非親子關系的排除率爲100％，親子關系的确認率爲99.9％。事(shì)實證明(míng)确實如此，分子克隆、分子雜(zá)交、序列分析等新技術的發展應用(yòng)使人們得以直接在DNA(脫氧核糖核酸)水(shuǐ)平上(shàng)研究基因組DNA的差異，全世界120多個國家和(hé)地區(qū)均已應用(yòng)DNA技術辦案，每年有數以萬計(jì)的DNA證據被法庭采用(yòng)。 我國近年已應用(yòng)DNA分析技術進行法醫(yī)親子鑒定、性别鑒定、個人識别鑒定、種屬來(lái)源鑒定等。中國“罪犯DNA數據庫”研究項目亦于1998年12月28日在上(shàng)海經專家論證，正式立項建庫。DNA是遺傳物質，個體遺傳差異的本質不是在基因産物(蛋白(bái)質)，而是在DNA的分子水(shuǐ)平上(shàng)，用(yòng)适當的限制酶和(hé)探針，可檢測人類基因組DNA的限制性片段(RF)的長度多态性和(hé)人的指紋一樣具有高(gāo)度的個體特異性，被稱爲DNA指紋。按孟德爾定律遺傳，可進行親子鑒定。但(dàn)DNA指紋技術存在操作(zuò)繁瑣、對(duì)檢材要求高(gāo)、子代出現(xiàn)陌生帶等局限性，PCR技術則爲解決這(zhè)些(xiē)問題提供了(le)可能(néng)。

（三）親子鑒定的司法意義

1、有利于親權關系的确認

根據我國《婚姻法》的規定，隻要是在夫妻關系存續期間出生的子女一律視(shì)爲婚生子女，享受婚生子女的待遇。在婚姻關系成立後，妻受胎所生的子女即爲婚生子女。由于妻子特殊的生理(lǐ)機能(néng)，一般情況下(xià)母子關系是确定的，如果丈夫一方懷疑孩子不是其親生的，爲此向法院提出申請(qǐng)，隻有要求作(zuò)親子鑒定予以确定。一旦鑒定出是非親生的，則可以在離婚訴訟中取得主動權，甚至可以要求妻子一方返還之前對(duì)孩子支付的的撫養費，請(qǐng)求對(duì)方承擔婚姻過錯的補償等。如果鑒定結果小(xiǎo)孩是親生的，則有利于婚姻關系的彌合和(hé)家庭關系的穩定。

 2、有利于提高(gāo)司法效率

“親子鑒定”的概念古已有之。由于中國傳統倫理(lǐ)對(duì)血緣的重視(shì)，滴血認親的事(shì)情早在三國時(shí)代就出現(xiàn)了(le)，“血相溶者即爲親”的觀念盛行一時(shí)。宋代的法醫(yī)名著《洗冤錄》記載過将子女血液滴在父母屍骨上(shàng)，以血液能(néng)否滲入骨中來(lái)認定親子關系的案例。不過，以現(xiàn)代科學分析，上(shàng)述的古老(lǎo)方法并不可靠。因爲人類的A型、B型血是能(néng)夠溶合在一起的，如果以所謂的“和(hé)血法”檢驗兩名分别是A、B血型的人，其血液雖能(néng)溶合卻沒有親子關系。所以傳統的“親子鑒定”是不準确的，有違司法的公正性。

随着科學的發展，親子鑒定的手段越來(lái)越多，結果也(yě)越來(lái)越準确。現(xiàn)代的“滴血認親”是根據孟德爾遺傳定律進行的，孩子的遺傳特征(标記)是由其父母雙方提供的基因組合而成的，從(cóng)受精的那一瞬間開(kāi)始就已決定了(le)。檢驗遺傳特征，看(kàn)它符不符合遺傳規律，便可作(zuò)出判斷。DNA親子鑒定技術是1985年由美(měi)國學者默裏斯等發明(míng)的，準确率幾近100%。DNA(脫氧核糖核酸)是人的遺傳物質，其多态性有200多種，且終身不變。因此，将有争議(yì)的父、母、子的DNA特征進行比較，就可以确定他(tā)們之間是否有親緣關系。由于它的高(gāo)度特異性和(hé)穩定性可與指紋相媲美(měi)，故稱爲“人類DNA指紋”。可以說，除了(le)同卵孿生外(wài)，實際上(shàng)沒有兩個人的DNA指紋圖案是完全相同的，因此DNA親子鑒定技術确能(néng)夠準确的确定人的身份關系，有利于準确認定案件事(shì)實，及時(shí)的作(zuò)出裁判。由于DNA技術科學、公正、準确，在法醫(yī)認證、計(jì)劃生育、移民公證等方面往往起到(dào)一錘定音(yīn)的作(zuò)用(yòng)，因此人們把它稱“DNA判官”。

 二、親子鑒定的應用(yòng)存在的問題

（一）親子鑒定相關法律原則不明(míng)确

目前還沒有專門(mén)的法律來(lái)規範親子鑒定，可以說是我國法律體系中的一個盲區(qū)。盡管親子鑒定有許多積極功能(néng)，但(dàn)其存在的問題依然突出。親子鑒定己經廣泛應用(yòng)于各種司法領域，然而從(cóng)審判實踐看(kàn)，無論是實體上(shàng)，還是程序上(shàng)，都未對(duì)其進行有效規範。最高(gāo)人民法院在《關于人民法院在審判中能(néng)否采用(yòng)人類白(bái)細胞抗原作(zuò)爲親子鑒定問題的批複》中，強調保護婦女、兒童的合法權益，把有利于增進團結和(hé)防止矛盾激化作(zuò)爲處理(lǐ)親子案件的訴訟原則，給予婦女、兒童優先保護地位，注意安定團結，維護己有的親子關系。此規定過于籠統，伸縮性過大(dà)，缺乏可操作(zuò)性，給審判工(gōng)作(zuò)帶來(lái)極大(dà)的不便。很(hěn)多法官對(duì)親子鑒定有着不同的看(kàn)法，對(duì)案件的處理(lǐ)也(yě)有所不同。

（二）親子鑒定啓動适用(yòng)程序不明(míng)确

親子鑒定因其特殊性，在啓動親子鑒定時(shí)應審慎，并盡量平衡各方利益。因此在啓動程序上(shàng)要有明(míng)确的規定。然而，不管是《民事(shì)訴訟法》，還是《刑事(shì)訴訟法》，都未對(duì)親子鑒定的程序啓動有明(míng)确的規定。我們并未從(cóng)現(xiàn)有程序規定中得知(zhī)親子鑒定的程序是如何進行的，僅僅從(cóng)程序法中得到(dào)對(duì)當事(shì)人申請(qǐng)鑒定的隻字片語。對(duì)于親子鑒定這(zhè)個嚴肅而又涉及面極廣的話(huà)題來(lái)說，不能(néng)不稱的上(shàng)是一種遺憾。

親子鑒定的啓動權對(duì)于親子鑒定程序的啓動權,我國法律并沒有明(míng)确規定，不妨比照一下(xià)司法鑒定的啓動程序。縱觀我國三大(dà)訴訟法的規定,我國司法鑒定程序的啓動權主要掌握在公、檢、法手中,當事(shì)人僅有權申請(qǐng)鑒定,沒有啓動鑒定程序的最終決定權。 1987年最高(gāo)人民法院《關于人民法院在審判工(gōng)作(zuò)中能(néng)否采用(yòng)人類白(bái)細胞抗原作(zuò)親子鑒定問題的批複》(以下(xià)簡稱“最高(gāo)法院《批複》”)中規定:“對(duì)于雙方當事(shì)人同意作(zuò)親子鑒定的，一般應予準許；一方當事(shì)人要求作(zuò)親子鑒定的,或者子女已超過三周歲的,應視(shì)具體情況,從(cóng)嚴掌握,對(duì)其中必須作(zuò)親子鑒定的,也(yě)要做好(hǎo)當事(shì)人及有關人員的思想工(gōng)作(zuò)。”該《批複》也(yě)體現(xiàn)了(le)親子鑒定程序的啓動以人民法院爲主，以當事(shì)人爲輔的精神:首先,親子鑒定的啓動以當事(shì)人提出申請(qǐng)爲前提；其次,在雙方當事(shì)人同意的情況下(xià),一般可啓動親子鑒定程序,但(dàn)不必然啓動,須經法院“準許”；再次,特殊情況(對(duì)方不願配合或子女已滿3周歲等)應從(cóng)嚴掌握,原則上(shàng)不宜啓動親子鑒定程序。随着我國民事(shì)審判制度改革的深化,有學者認爲:“當事(shì)人應被賦予更大(dà)的司法鑒定啓動權,人民法院的鑒定啓動權應作(zuò)爲當事(shì)人鑒定啓動權的輔助。因爲鑒定結論是我國七種法定證據之一,它屬于當事(shì)人的舉證範圍,爲保障當事(shì)人的舉證權,當事(shì)人應當享有鑒定的決定權。然而,現(xiàn)實的作(zuò)法與當事(shì)人的舉證權矛盾,在鑒定結論起關鍵作(zuò)用(yòng)的案件中,當事(shì)人對(duì)鑒定結論這(zhè)一關鍵證據竟然無權過問。”這(zhè)一觀點得到(dào)越來(lái)越多學者的贊同,實踐中由當事(shì)人自(zì)己提起的司法鑒定也(yě)正日益增多。我們認爲,這(zhè)一改革趨勢同樣可應用(yòng)于親子鑒定程序的啓動,換言之,親子鑒定程序的啓動權應以當事(shì)人啓動爲主,而以人民法院啓動輔。一般情況下(xià),雙方當事(shì)人協商一緻,可啓動親子鑒定程序；一方當事(shì)人要求作(zuò)鑒定,但(dàn)不能(néng)得到(dào)對(duì)方配合的,在作(zuò)好(hǎo)當事(shì)人的思想工(gōng)作(zuò)以前,不宜啓動親子鑒定程序；涉及刑事(shì)附帶民事(shì)案件必須進行親子鑒定的,法院可依職權啓動鑒定程序。

（三）親子鑒定提起的時(shí)效限制

雖然最高(gāo)法院《批複》對(duì)于親子鑒定的适用(yòng)有所涉及,但(dàn)很(hěn)有限,對(duì)于親子鑒定提起的時(shí)效問題未作(zuò)出相應的規定。從(cóng)國外(wài)立法看(kàn),《德國民法典》第1600條(b)規定:“生父可以在兩年内在訴訟上(shàng)被否認。此期間自(zì)權利人知(zhī)悉否定生父的情形開(kāi)始。此期限最早開(kāi)始于子女出生之日。”《瑞士民法典》第256條對(duì)該訴訟時(shí)效的規定最爲完善:“夫在知(zhī)悉生育及知(zhī)悉本人并非子(女)之父或第三人在妻受胎期間與其同居的事(shì)實之後,得在一年的期限内起訴。超過出生後五年,訴權自(zì)行失效。”該規定的目的在于保障親子關系的穩定,保護子女的合法權益和(hé)身心健康不受傷害。我們認爲,我國在處理(lǐ)親子鑒定訴訟相關問題時(shí),立法及司法實踐應當借鑒國外(wài)上(shàng)述規定。根據最高(gāo)法院《批複》中“子女超過三周歲的,應視(shì)具體情況,從(cóng)嚴掌握”的規定,我們認爲,與我國《民法通則》訴訟時(shí)效規定相适應,我國親子鑒定的時(shí)效應爲:自(zì)夫得知(zhī)或者應當得知(zhī)子女非自(zì)己親生之日起,得在兩年的期限内提起訴訟;超過子女出生後三年至子女十周歲以前,訴權不得行使;子女十周歲以後,夫主張否認親子關系者,應從(cóng)有利于子女原則出發,從(cóng)嚴掌握。如此,既保障了(le)當事(shì)人的基本權利,又有利于未成年子女的撫養教育,有利于維護婚姻、

（四）親子鑒定定機構設置混亂

在我國現(xiàn)行司法鑒定體制中，一方面最高(gāo)院印發了(le)《人民法院司法鑒定人員名冊制度實施辦法》，意在建立鑒定人名冊制度，是向大(dà)陸法系靠近；另一方面司法部也(yě)先後下(xià)發了(le)《司法鑒定機構登記管理(lǐ)辦法》和(hé)《司法鑒定人管理(lǐ)辦法》，旨在批準民間鑒定部門(mén)的成立，是向英美(měi)法系看(kàn)齊。結果也(yě)是前者意在“收”，後者旨在“放(fàng)”，這(zhè)種多重的管理(lǐ)體制，不統一的改革方向，使親子鑒定和(hé)其他(tā)司法鑒定一樣出現(xiàn)了(le)各自(zì)爲政的混亂局面。 親子鑒定也(yě)因此出現(xiàn)了(le)市場化操作(zuò)的傾向，這(zhè)不能(néng)不引起相關部門(mén)的重視(shì)。親子鑒定是現(xiàn)代科學發展的一項成果，但(dàn)它又是一把“雙刃劍”。一旦操作(zuò)出現(xiàn)失誤，甚至有意違規鑒定，對(duì)婚姻家庭的穩定和(hé)相關當事(shì)人關系的和(hé)諧處理(lǐ)會(huì)帶來(lái)傷害。但(dàn)出現(xiàn)因故意和(hé)重大(dà)過失導緻鑒定結論差錯的情況，該如何追鑒定機構或者鑒定人員的究法律責任，法律并沒有完善的規定。尤其是親子鑒定行爲本身涉及到(dào)當事(shì)人的隐私，許多人申請(qǐng)親子鑒定往往是秘密進行的，一旦出現(xiàn)鑒定差錯，追究相關人的法律責任則會(huì)容易使其隐私暴露，這(zhè)就使得追求鑒定方法律責任的積極性降低(dī)，反過來(lái)又縱容了(le)鑒定市場的混亂。

三、國外(wài)對(duì)親子鑒定的有關法律規定

（一）德國

    依德國《民事(shì)訴訟法》第372條之一的規定，在一定的身份關系訴訟中，法官可對(duì)作(zuò)爲勘驗對(duì)象的人采取罰款、拘留等間接強制措施，以迫使其忍受勘驗甚至對(duì)其直接進行強制。雖然根據此條的規定當事(shì)人于血統确認有必要的場合下(xià)，須忍受勘驗的義務，但(dàn)也(yě)規定了(le)嚴格的條件予以約束。詳述之，主要包括以下(xià)四個條件：第一，當事(shì)人忍受勘驗須以在位确認血統進行血型檢查具有必要的限度内；第二，其檢查必須受公認的科學原理(lǐ)的約束，具有解明(míng)事(shì)實關系的作(zuò)用(yòng)；第三，檢查于被檢查者而言能(néng)夠被期待；第四，不損及被檢查人的健康。在不符合這(zhè)四個條件時(shí)當事(shì)人沒有接受檢查的義務，其可以拒絕。此時(shí)準用(yòng)關于證人拒絕證言的規定，也(yě)即受檢查人應向法院釋明(míng)其拒絕接受檢查的理(lǐ)由，由法院以中間判決之形式作(zuò)出裁判。不服此判決可以向上(shàng)級法院提起即時(shí)抗告。被檢查人若未提出理(lǐ)由或提出理(lǐ)由被駁回，判決确定後仍然拒絕接受檢查，法院可直接對(duì)其采取罰款，違警拘留等措施以爲制裁。收到(dào)制裁後再次拒絕時(shí)，法院可直接對(duì)其進行強制。

（二）美(měi)國

現(xiàn)在的美(měi)國的親子法采用(yòng)“子女最佳利益”爲中心的理(lǐ)念以衡量鑒定結果的運用(yòng)。如果，在确認親子關系存否的事(shì)件中，若知(zhī)悉生父符合子女最佳利益時(shí)，受訴法院承認DNA鑒定結果得作(zuò)爲證據資料。相反的，在确認親子關系事(shì)件中，若子女不願知(zhī)悉生父，或知(zhī)悉生父并不符合子女最佳利益之際，例如婚生親子間雖無血緣關系，但(dàn)具有親子生活的事(shì)實與意思，且表見父母适切的履行父母的責任時(shí)，判例法運用(yòng)衡平法理(lǐ)，承認“衡平法上(shàng)的雙親”，拒絕采用(yòng)科學證據解決紛争，在法律上(shàng)維持該婚生子女的地位，不得變更。該法理(lǐ)可以說是在确認親子關系事(shì)件中，爲排除血緣親子關系的救濟性、限制性的法理(lǐ)。美(měi)國1976年的全美(měi)法官會(huì)議(yì)與全美(měi)醫(yī)學會(huì)議(yì)發表共同報(bào)告，指出，在利用(yòng)血液型檢查結果作(zuò)爲認定親子關系存否的依據時(shí)，應依據六項基準值（以下(xià)将該基準值以幾率由下(xià)限至上(shàng)限依序加以說明(míng)）：（1）不滿80%的蓋然性時(shí)，不得作(zuò)爲證據；（2）具有80%到(dào)未滿90%的蓋然性，爲“欠缺決定力”；（3）90%到(dào)95%的蓋然性爲“可能(néng)具有親子關系”；（4）95%到(dào)99%的蓋然性爲“很(hěn)可能(néng)具有親子關系”；（5）99.1%到(dào)99.75%的蓋然性爲“極可能(néng)是親子關系”；（6）99.8%的蓋然性爲“确定有親子關系”。DNA親子鑒定既然能(néng)達到(dào)99.9%以上(shàng)的精确度，亦得依上(shàng)述基準值适用(yòng)于親子關系存否的判斷。另外(wài)DNA鑒定涉及相關當事(shì)人的權利，特别是父（或受推定之父）的隐私權，但(dàn)美(měi)國最高(gāo)法院認爲子女的權利（知(zhī)悉出生接受親情的權利）優先于當事(shì)人的隐私權。如果當事(shì)人無正當理(lǐ)由不履行血緣鑒定的義務，各州基于親子法律、法規或者民事(shì)訴訟程序規定可以對(duì)其處以制裁：懈怠命令或父性裁判，即就父子關系存否缺席裁判，或對(duì)不服從(cóng)檢查命令者作(zuò)出不利的裁判；可以是民事(shì)上(shàng)藐視(shì)法庭罪，也(yě)可以是處以罰金(jīn)或拘留。

（三）法國

法國的親子法，一方面借用(yòng)DNA鑒定技術來(lái)查明(míng)親子關系，另一方面又對(duì)親子關系予以限制，這(zhè)主要體現(xiàn)在以下(xià)幾個方面：第一，個人不能(néng)委托啓動，血緣鑒定隻能(néng)由法院依職權啓動，而且必須遵守生命倫理(lǐ)法上(shàng)的嚴格規範。第二，《法國民法》第16條之12規定：實施DNA鑒定，應限于裁判程序中緊急調查、證據調查或科學研究、醫(yī)學上(shàng)之目的時(shí)始得爲之。在民事(shì)上(shàng)，限于确定親子關系之訴或異議(yì)之訴以及訴請(qǐng)求撫養費用(yòng)時(shí)，始得實施。另外(wài)，DNA鑒定不僅在調查證據時(shí)始得實施，且符合DNA鑒定時(shí)，尚需事(shì)前得到(dào)利害關系人的明(míng)示同意。第三，當事(shì)人向申請(qǐng)鑒定的，須提出具有重大(dà)表征的證據，但(dàn)是此條僅限于子女作(zuò)爲請(qǐng)求确定血緣關系的情形下(xià)。法國法認爲具有養育之心的雙親尋求子女時(shí)，應予以鼓勵，但(dàn)是子女欲确定不願養育的雙親的親子關系時(shí)，法律持有較保守的态度。它認爲子女與具有養育且教養子女意願的雙親共同生活，才是親子關系的本質。第四，就DNA的鑒定機構及鑒定人員，法國法規定DNA鑒定的實施僅限于數個研究中心，而且僅限于受認可或登錄于鑒定人名冊之人。違反法律規定進行DNA鑒定者不但(dàn)要受刑事(shì)制裁，具有鑒定資格者，将其從(cóng)鑒定人名冊中除名。另外(wài)，未經許可而洩露有關個人基因識别信息時(shí)，将課以刑事(shì)處罰。可見，法國對(duì)于DNA鑒定采取的是謹慎的态度，但(dàn)是其确實也(yě)認識到(dào)其的證據作(zuò)用(yòng)。因此，與其說法國法對(duì)于該項技術進行嚴格的限定，不如說是其在實務上(shàng)積極的運用(yòng)該項規則。與其他(tā)國家相比，法國法的規定減少了(le)不必要的家庭紛争，降低(dī)了(le)人倫悲劇(jù)發生的可能(néng)性。

四、我國親子鑒定制度的構建

（一）确立親子鑒定的法律原則

在醫(yī)學進行親子鑒定并非難事(shì)，關鍵是在訴訟中如何應用(yòng)親子鑒定的問題。親子鑒定涉及婚姻、家庭、子女人身權利和(hé)财産權益，在訴訟中适用(yòng)應貫徹穩定家庭，謹慎小(xiǎo)心之精神。 在訴訟中适用(yòng)親子鑒定應從(cóng)以下(xià)原則出發，在司法實踐中嚴格掌握。

1、當事(shì)人主動申請(qǐng)的原則

在處理(lǐ)家庭案件時(shí)，審判機關即使懷疑“父子”關系，也(yě)不能(néng)依職權主動委托有關部門(mén)作(zuò)親子鑒定，隻有當事(shì)人一方或雙方主動向人民法院申請(qǐng)要求作(zuò)親子鑒定，審判機關才能(néng)考慮是否啓動這(zhè)一程序，因爲這(zhè)涉及的是利害關系人的基本憲法權利，在德國這(zhè)個憲法權利被解釋成“信息自(zì)決權”。“如一方或雙方當事(shì)人沒有提出這(zhè)一請(qǐng)求，法院即使發現(xiàn)在親子關系上(shàng)存在疑點或合理(lǐ)懷疑，仍然隻能(néng)按照正常的婚姻家庭關系來(lái)處理(lǐ)。 但(dàn)是在涉及刑事(shì)案件時(shí)，法院可以考慮依職權啓動親子鑒定程序，委托有關部門(mén)進行鑒定。

2、當事(shì)人自(zì)願的原則

這(zhè)是指即使是一方向法院提出親子鑒定的申請(qǐng)，但(dàn)必須征得另一方的同意才可啓動鑒定程序，如果子女已具有一定的識别和(hé)辨别能(néng)力還須征求子女的意見。因爲親子鑒定畢竟不是法院的強制性措施，被申請(qǐng)方有權對(duì)涉及其公民權的事(shì)項予以拒絕，法院沒有淩駕于公民之上(shàng)的公權力來(lái)制約其公民權。由于親子鑒定結論是專家針對(duì)專門(mén)問題的意見，作(zuò)爲一種證據使用(yòng)時(shí)其取證途徑應具有合法性，如采用(yòng)強迫之手段，很(hěn)明(míng)顯己然失去證據作(zuò)爲證據存在時(shí)的依據。又由于親子鑒定涉及到(dào)社會(huì)的穩定，從(cóng)社會(huì)學的角度出發，不宜對(duì)之加以提倡，如若一方拒絕進行鑒定，法院無權依職權委托有關部門(mén)進行鑒定，否則就違背了(le)當事(shì)人自(zì)願進行鑒定的原則。

3、保護婦女、兒童權益的原則

婦女、兒童作(zuò)爲社會(huì)的弱勢群體，無法跟居于社會(huì)優勢地位的另一方抗衡，所以在婚姻家庭性質的訴訟中，需要首先考慮婦女、兒童的利益。如果親子鑒定的結果可能(néng)影響婦女或子女之合法權益而帶來(lái)不良後果時(shí)，一般應該慎用(yòng)親子鑒定;如若訴訟涉及到(dào)子女的撫養費等子女利益而需要進行親子鑒定時(shí)，即使在對(duì)方不同意的場合下(xià)法院也(yě)可依職權啓動親子鑒定程序。在确認親子關系存否的事(shì)件中，若知(zhī)悉生父符合子女最佳利益時(shí)，受訴法院承認親子鑒定結果得作(zuò)爲證據資料。相反，若子女不願知(zhī)悉生父，或知(zhī)悉生父并不符合子女最佳利益之際，例如婚生親子間雖無血緣關系，但(dàn)具有親子生活的事(shì)實與意思，且表見父母适切地履行父母的責任時(shí)，可以采用(yòng)公平原則，在法律上(shàng)維持該婚生子女的地位，不得變更。

4、謹慎适用(yòng)的原則

親子鑒定涉及到(dào)親情、婚姻、财産、名譽等多方面的問題，适用(yòng)的不慎就會(huì)帶來(lái)一系列的嚴重後果:家庭破裂、妻離子散、精神受挫、生活失去目标方向，進而導緻社會(huì)不安定因素的積累。在法國法中，親子共同生活的事(shì)實或時(shí)間經過，親子關系不問有無血緣聯系均因而确定，不能(néng)加以争執，自(zì)然也(yě)無親子鑒定适用(yòng)的餘地。同時(shí)，作(zuò)親子鑒定時(shí)一定要做到(dào)程序合法，即整個鑒定過程都必須符合法律的有關規定，不能(néng)走捷徑，隻有程序合法，才能(néng)确保實體公正。

5、司法推定原則

已于2011年7月4日由最高(gāo)人民法院審判委員會(huì)第1525次會(huì)議(yì)通過，自(zì)2011年8月13日起施行的《最高(gāo)人民法院關于适用(yòng)〈中華人民共和(hé)國婚姻法〉若幹問題的解釋（三）》中第二條中規定：夫妻一方向人民法院起訴請(qǐng)求确認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明(míng)，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求确認親子關系不存在一方的主張成立。

當事(shì)人一方起訴請(qǐng)求确認親子關系，并提供必要證據予以證明(míng)，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求确認親子關系一方的主張成立。

（二）完善親子鑒定相關程序

1、完善親子鑒定的啓動程序

親子鑒定須在當事(shì)人自(zì)願的前提下(xià)，并征得利害關系人的同意，非必要情形，法院不得主動介入。在此基礎上(shàng)，法院應充分考慮利害關系人的知(zhī)情權、隐私權和(hé)名譽權之間的利益平衡。對(duì)于親子鑒定來(lái)說，委托鑒定必須在申請(qǐng)人自(zì)願的前提下(xià)，并征得最密切關系人的同意。 其一，雙方當事(shì)人一緻同意作(zuò)親子鑒定的應準許。其二，丈夫無證據猜疑妻子作(zuò)風(fēng)不正而要求作(zuò)親子鑒定，妻子拒絕的，不得強制作(zuò)親子鑒定。其三，子女已長大(dà)成年，父或母一方要求作(zuò)親子鑒定無足夠證據或雖有證據而另一方或子女否認，堅決不同意作(zuò)親子鑒定的，不能(néng)強制作(zuò)親子鑒定。其四，基于刑事(shì)偵查的需要，計(jì)劃生育部門(mén)執行計(jì)劃生育政策，血液配型以及離婚、收養等情況下(xià)可以委托鑒定。按照鑒定程序，做親子鑒定原則上(shàng)應得到(dào)法院的許可和(hé)委托，這(zhè)樣規定是爲了(le)防止随意做親子鑒定。其五，對(duì)于雙方均同意做親子鑒定或子女均已成年，且三方均同意進行鑒定的，但(dàn)并不願借助訴訟程序解決的，不如變堵爲疏，可以由民調組織或者婦聯等單位來(lái)委托，這(zhè)樣更有利于及時(shí)化解家庭矛盾，節約司法成本。

2、确立親子鑒定的申請(qǐng)時(shí)效

最高(gāo)人民法院的《關于司法鑒定管理(lǐ)問題的決定》對(duì)提起司法鑒定的訴訟時(shí)效沒有明(míng)文(wén)規定。親子鑒定作(zuò)爲民事(shì)審判中一種常見的獲取證據的手段，在特别法律沒有相關規定的前提下(xià)，可以适用(yòng)《民事(shì)訴訟法》關于普通民事(shì)案件訴訟時(shí)效爲2年的規定。由于我國沒有專門(mén)的《親屬法》，在《婚姻法》中也(yě)沒有規定婚生子女否認制度。從(cóng)“國外(wài)立法看(kàn)，日本民法第777條規定否認之訴，丈夫應自(zì)知(zhī)悉子女出生之日起1年内爲之，德國民法第1954條規定這(zhè)個期限爲2年，法國民法第316條具體規定了(le)丈夫在子女出生地爲1個月，丈夫不在自(zì)歸來(lái)後爲3個月，妻子隐蔽子女之出生時(shí)自(zì)發現(xiàn)詐欺後2個月。”其實，對(duì)于否認之訴的訴訟時(shí)效，在《瑞士民法典》中規定的比較完善:“夫在知(zhī)悉生育及知(zhī)悉本人并非子(女)之父或第三人在受胎期間與妻同居之事(shì)實後，得在一年的期限内起訴。超過出生後5年，訴權自(zì)行消滅。”我國在處理(lǐ)相關問題時(shí)，應結合我國立法和(hé)司法實踐的實際，适用(yòng)2年的訴訟時(shí)效制度。引入2年的訴訟時(shí)效制度，有利于保護婦女、兒童的權益，維護婚姻、家庭秩序的穩定，而且便于法院實際操作(zuò)，又跟《民事(shì)訴訟法》相統一，不會(huì)引發特殊法與一般法之間的矛盾。”

（三）健全鑒定機構的設置和(hé)職責

1、親權鑒定的立法欠缺

親權鑒定作(zuò)爲一項生物學領域的新技術，也(yě)是法醫(yī)學研究的重要課題之一，自(zì)從(cóng)應用(yòng)于我國司法實踐活動後，已經取得了(le)巨大(dà)的效益，并已經獲得司法實務界和(hé)社會(huì)民衆的普遍認同。 但(dàn)同時(shí)也(yě)出現(xiàn)了(le)一些(xiē)亟待解決的問題。法律制度的不健全是其中一個比較突出的問題。

我國目前針對(duì)親權鑒定的專門(mén)性法律規定，隻有1987年6月15日最高(gāo)人民法院以法(研)複(1987)20号)文(wén)件形式出台的《關于〈人民法院在審判工(gōng)作(zuò)中能(néng)否采用(yòng)人類白(bái)細胞抗原作(zuò)親權鑒定問題〉的批複》。其規定比較簡單，在《批複》出台24年後的今天，許多情況已發生了(le)巨大(dà)變化，其中的規定已經與目前的形勢發展不相适應，如人們對(duì)親權鑒定的态度已經從(cóng)當時(shí)的不了(le)解、不認可階段轉變到(dào)時(shí)下(xià)的過于信奉、盲目崇拜階段了(le)。甚至該解釋中所提到(dào)的方法也(yě)已經不是親權鑒定的主流方法了(le)。而我們關于親權鑒定的機構和(hé)從(cóng)業人員的準入機制目前仍未完全建立。對(duì)于親權鑒定的實驗室國家标準（包括方法标準、試劑、儀器标準、親權關系認定和(hé)排除标準等）也(yě)仍然是空(kōng)缺。 對(duì)親權鑒定結論的法律性質以及應該如何審查、采信此類鑒定結論都沒有明(míng)确的法律規範。顯然我國急需制定專門(mén)的法律以切實規範親權鑒定活動。

2、省級親子鑒定委員會(huì)制度

目前，我國對(duì)親子鑒定缺乏統一的、專門(mén)的管理(lǐ)，鑒定的部門(mén)很(hěn)多，不但(dàn)有公、檢、法的鑒定部門(mén)，還有血液中心、研究所、高(gāo)等院校、公司等，甚至一些(xiē)中小(xiǎo)城(chéng)市的某些(xiē)專業單位爲了(le)搞“創收”，即使條件不具備乃至根本無條件也(yě)受理(lǐ)親子鑒定業務。 可以考慮在省、自(zì)治區(qū)、直轄市建立親子鑒定委員會(huì)，鑒定委員會(huì)應包括親子鑒定技術專家、法律工(gōng)作(zuò)者、政府相關部門(mén)的人員，由他(tā)們具體認定、考核、指導該地區(qū)的親子鑒定工(gōng)作(zuò)，對(duì)親子鑒定結論進行複議(yì)，協調親子鑒定中的各種矛盾。鑒定委員會(huì)統一組織實施對(duì)鑒定單位的達标考核，向達标單位頒發“親子鑒定受理(lǐ)許可證”，未經批準或者未達标的單位不得承接親子鑒定業務。鑒定委員會(huì)還應該制定鑒定人資質認證制度。明(míng)确鑒定人員的資格，對(duì)鑒定人員既要進行專業技術培訓，也(yě)要進行有關的法律知(zhī)識及職業道(dào)德培訓，以增強他(tā)們的責任感和(hé)法律意識，還應定期進行專業知(zhī)識的考核，以使他(tā)們始終處于專業的最前沿。

3、鑒定人名冊制度

鑒定人名冊制度，是指由中級以上(shàng)人民法院的鑒定機構負責編制名冊并對(duì)其實施動态的管理(lǐ)，經過了(le)事(shì)前審查、公示、批準程序，按照《決定》的要求，采取公開(kāi)、擇優選錄的原則，将自(zì)願接受法院委托鑒定的社會(huì)鑒定人(含法人、自(zì)然人)列入本級法院的名冊。 如在審判工(gōng)作(zuò)中需要鑒定時(shí)，統一由該機構負責對(duì)外(wài)委托，按照公平、公開(kāi)的原則，以尊重當事(shì)人的主張和(hé)從(cóng)名冊中随機選取相結合的辦法确定鑒定人，并負責對(duì)該鑒定的全過程進行協調、監督、管理(lǐ)。

文(wén)思達律師事(shì)務所   呂詩祥

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