權利質權的法律與實務研究

濟甯市、法律類 (5) 号

權利質權的法律與實務研究

山東統河律師事務所  張旸

摘要：随着财産觀念的變遷及法律制度的進化，權利質權的地位日益重要。現(xiàn)行民事(shì)立法雖對(duì)權利質權進行了(le)規定，律師在執業實務中也(yě)一直對(duì)其也(yě)進行了(le)一定程度的研究，但(dàn)有關權利質權仍有許多理(lǐ)論與實踐問題有待進一步研讨。

關鍵詞：權利質權 質押合同 基金(jīn)份額出質

在當今的法律實務中，權利質權制度所扮演的角色越來(lái)越重要，涉及權利質權的問題越來(lái)越多。毫不誇張地說，當今社會(huì)中，權利質押擔保及其适用(yòng)範圍已經遠遠超出了(le)動産質押,其原因就在于動産抵押原則與擔保制度的功能(néng)在本質上(shàng)是矛盾的，一方面，出質人必須在生産經營中繼續使用(yòng)乃至加工(gōng)自(zì)己的動産，讓渡對(duì)動産的占有去獲得資金(jīn)融通顯然妨害了(le)企業的日常經營活動。另一方面，作(zuò)爲質權人，主要是銀行，其占有出質物并無太多益處，反而還必須盡到(dào)謹慎妥善保管該出質物的義務，這(zhè)既違反了(le)質押擔保的初衷，也(yě)違反了(le)市場經濟中的專業化分工(gōng)。

本文(wén)主要根據物權法的基本理(lǐ)論，并結合《物權法》關于權利質權相關法條的解讀，介紹《物權法》對(duì)權利質權的規定以及在實務中的應用(yòng)。

一、出質權利

權利質權是爲了(le)擔保債務的履行，就債務人或者第三人所享有的财産權利設定的質權。權利質權的标的是财産權利，但(dàn)不是說任何财産權利都可以作(zuò)爲權利質權的标的。權利質權的标的在性質上(shàng)必須具有以下(xià)特點：

（1）必須是财産權。财産權包括物權、債權及無體财産權等可以用(yòng)金(jīn)錢(qián)價格評估的權利。自(zì)然人、法人的人格權、身份權等人身權，不能(néng)轉讓，也(yě)就不能(néng)作(zuò)爲權利質權的标的。

（2）必須是可以讓與的财産。财産權有可讓與的，有不可讓與的，隻有可讓與的财産權才可以作(zuò)爲權利質權的标的。設定權利質權，目的是就該權利受償，如果該權利不能(néng)讓與，不僅不能(néng)就該财産權利的變賣價金(jīn)受償，也(yě)不能(néng)由質權人取得财産權利，這(zhè)樣的權利質權就毫無意義。

（3）必須是不違背質權性質的财産權。質權是動産質權，不動産原則上(shàng)不能(néng)設定質權，因此不動産物權，如建設用(yòng)地使用(yòng)權，是不能(néng)設定質權的。

我國《物權法》對(duì)權利質權的規定在第二百二十三條：“債務人或者第三人有權處分的下(xià)列權利可以出質：（一）彙票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉讓的基金(jīn)份額、股權；（五）可以轉讓的注冊商标專用(yòng)權、專利權、著作(zuò)權等知(zhī)識産權中的财産權；（六）應收賬款；（七）法律、行政法規規定可以出質的其他(tā)财産權利。”其中，第（一）、（二）、（六）項所說的彙票、支票、本票、債券、存款單、應收賬款都是債權，屬于債權出質；第（三）項所指的倉單與提單是物權憑證，具體來(lái)說是所有權，屬于以物權出質；第（四）項所說的基金(jīn)份額的權利的性質在學術界還暫無定論；第（五）項屬于以知(zhī)識産權出質；第（七）項是兜底條款。

與之前的《擔保法》相比，《物權法》對(duì)權利質權的标的做出了(le)更加具體的規定：

第一，《物權法》豐富了(le)權利質權的标的，其中增加了(le)基金(jīn)份額、應收賬款作(zuò)爲權利質權的标的。

第二，《物權法》調整了(le)知(zhī)識産權的出質的範圍。《擔保法》第75條第（三）項規定：“依法可以轉讓的商标專用(yòng)權、專利權、著作(zuò)權中的财産權”可以質押，《物權法》第223條第（五）項則規定：“可以轉讓的注冊商标專用(yòng)權、專利權、著作(zuò)權等知(zhī)識産權中的财産權”可以出質，兩相對(duì)照有以下(xià)兩個變化：一是明(míng)确了(le)可以出質的商标專利權的範圍，将《擔保法》籠統的“商标專用(yòng)權”可以出質改爲《物權法》中的“注冊商标專用(yòng)權”可以出質；二是除“可以轉讓的注冊商标專用(yòng)權、專利權、著作(zuò)權”中的财産權可以出質之外(wài)，《物權法》又規定“等知(zhī)識産權中的财産權”可以出質，這(zhè)看(kàn)起來(lái)又擴大(dà)了(le)《擔保法》規定的可以出質的知(zhī)識産權的範圍，像商号權、集成電路布圖設計(jì)權等的知(zhī)識産權權的出質，根據《物權法》也(yě)能(néng)有法可依。

第三，《物權法》認可行政法規對(duì)權利質權客體的規定。《擔保法》第75條第（四）項是一個兜底條款，規定“依法可以質押的其他(tā)權利”可以質押，這(zhè)個“法”應理(lǐ)解爲“法律”，也(yě)就是說出了(le)《擔保法》的規定之外(wài)，其他(tā)法律也(yě)可以規定哪些(xiē)權利可以質押。《物權法》第232條第（七）項同樣也(yě)是一個兜底條款，但(dàn)卻規定“法律、行政法規規定可以出質的其他(tā)财産權利”可以出質，也(yě)就是說行政法規也(yě)可以規定哪些(xiē)财産權利可以作(zuò)爲權利質權的客體。這(zhè)是《物權法》與《擔保法》的不同之處。

二、質押合同

基于當事(shì)人的意思而發生的物權被稱爲意定物權，而直接依照法律規定，而發生的物權被稱爲法定物權。權利質權是一種典型的意定物權，必須基于當事(shì)人的意思才能(néng)産生。《物權法》明(míng)确規定，不管以何種财産權利出質，質押合同都必須是書面合同。在律師實務中，經常要對(duì)權利質押是否具有質押合同、質押合同是否是“書面形式”進行判斷，尤其是在電子商務環境下(xià)，質押合同所要采取的書面形式是否必須爲紙(zhǐ)面形式呢(ne)？《合同法》第11 條規定：“書面形式是指合同書、信件和(hé)數據電文(wén)（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數據交換和(hé)電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載内容的形式。”《電子簽名法》第四條規定：“能(néng)夠有形地表現(xiàn)所載内容，并可以随時(shí)調取查用(yòng)的數據電文(wén)，視(shì)爲符合法律、法規要求的書面形式。”這(zhè)就是說，數據電文(wén)不等于書面形式，但(dàn)具備了(le)一定功能(néng)的數據電文(wén)可以被“視(shì)爲”書面形式。被視(shì)爲書面形式的數據電文(wén)需要具備兩個功能(néng)：一是能(néng)夠有形地表現(xiàn)所載内容；二是可以随時(shí)調取查用(yòng)。因此，質押合同所需采取的書面形式，不一定必須表現(xiàn)爲紙(zhǐ)面形式，具備一定功能(néng)的數據電文(wén)也(yě)可以視(shì)爲是書面形式的質押合同。

三、基金(jīn)份額出質

基金(jīn)份額出質是《物權法》所規定的一個嶄新的權利質權類型。基金(jīn)份額作(zuò)爲投資者的一種可以轉讓的投資權益或者投資權利，因此成爲權利質權的标的并無争議(yì)。因爲我國暫時(shí)還不承認私募基金(jīn)，因此《物權法》上(shàng)所說的基金(jīn)份額應當是指《證券投資基金(jīn)法》所規定的證券投資基金(jīn)份額，主要包括封閉式基金(jīn)和(hé)開(kāi)放(fàng)式基金(jīn)兩種。根據《證券投資基金(jīn)法》第70 條規定，基金(jīn)份額持有人所享有的主要财産權利有三項：一是分享基金(jīn)财産收益；二是參與分配清算(suàn)後的剩餘基金(jīn)财産；三是依法轉讓或者申請(qǐng)贖回其持有的基金(jīn)份額。

在法律實務中，針對(duì)基金(jīn)份額出質，主要考慮這(zhè)樣幾個問題：首先要解決的問題是基金(jīn)份額的法定孳息如何處理(lǐ)。根據《物權法》第213 條的規定，基金(jīn)份額出質後，質權人有權收取基金(jīn)份額收益，但(dàn)合同另有約定的除外(wài)。根據筆(bǐ)者所查閱的資料，在實務操作(zuò)中，基金(jīn)份額質押的效力是否涉及基金(jīn)份額的法定孳息是一個複雜(zá)的問題。基金(jīn)份額的孳息常常被稱爲基金(jīn)分紅(hóng)。基金(jīn)分紅(hóng)有兩種方式：一是現(xiàn)金(jīn)分紅(hóng)，二是分紅(hóng)再投資，既基金(jīn)管理(lǐ)人直接将所獲紅(hóng)利轉換爲基金(jīn)份額分配給投資者。根據2004年7月中國證監會(huì)頒布的《證券投資基金(jīn)運作(zuò)管理(lǐ)辦法》第36條的規定，封閉式基金(jīn)隻能(néng)采取現(xiàn)金(jīn)分紅(hóng)，而開(kāi)放(fàng)式基金(jīn)既可以采用(yòng)現(xiàn)金(jīn)分紅(hóng)也(yě)可以采用(yòng)分紅(hóng)再投資，如果當事(shì)人之間沒有約定則默認爲現(xiàn)金(jīn)分紅(hóng)。在具體操作(zuò)上(shàng)，因基金(jīn)份額質押後基金(jīn)交易賬戶即被凍結，如果是以再投資的方式分紅(hóng)，則因分紅(hóng)而新增的基金(jīn)份額也(yě)因進入交易賬戶而被凍結。如果是現(xiàn)金(jīn)分紅(hóng)，并且質押合同約定質權效力不及于孳息，則基金(jīn)登記注冊機構應當将該現(xiàn)金(jīn)劃轉到(dào)投資者的資金(jīn)賬戶；如果質押合同約定質權效力及于孳息，則基金(jīn)注冊登記機構一般暫時(shí)把這(zhè)部分資金(jīn)存在基金(jīn)登記注冊機構的清算(suàn)賬戶中不作(zuò)分配，當質權人實現(xiàn)質權時(shí)，這(zhè)部分現(xiàn)金(jīn)直接抵償債務。實務做法雖然詳細，但(dàn)是結合物權法的基本理(lǐ)論，仍有不合理(lǐ)之處。基金(jīn)份額采取基金(jīn)賬戶凍結的做法，難以展現(xiàn)基金(jīn)份額質權作(zuò)爲物權的公示公信效果。筆(bǐ)者認爲，更加合理(lǐ)的做法是除采取基金(jīn)賬戶中出質基金(jīn)份額凍結外(wài)，再進行基金(jīn)持有人名冊登記。這(zhè)樣可以因爲基金(jīn)持有人名冊的公開(kāi)性而體現(xiàn)基金(jīn)份額質權作(zuò)爲物權的公示公信效力。

關于基金(jīn)份額出質的登記機構，《物權法》第226 條規定爲證券登記結算(suàn)機構，根據我國《證券法》的規定及證券市場的實踐，這(zhè)個證券登記結算(suàn)機構具體應當是指中國證券登記結算(suàn)有限責任公司。在實務中，這(zhè)條規定卻給法律人帶來(lái)很(hěn)多難題。因爲在目前基金(jīn)注冊登記的實踐中，中國證券登記結算(suàn)有限責任公司主要辦理(lǐ)封閉式基金(jīn)等在交易所上(shàng)市基金(jīn)的登記結算(suàn)業務，大(dà)部分開(kāi)放(fàng)式基金(jīn)的注冊登記業務由基金(jīn)管理(lǐ)公司辦理(lǐ)。《物權法》直接把基金(jīn)份額出質的登記機構規定爲“證券登記結算(suàn)機構”，就是指中國證券登記結算(suàn)有限責任公司。雖然由單一的機構辦理(lǐ)登記業務有利于提高(gāo)效率，但(dàn)是在境外(wài)，基金(jīn)的注冊登記機構從(cóng)來(lái)就不是統一的，因爲有效的市場競争可能(néng)更有助于提高(gāo)效率。因此，在實務中出現(xiàn)一些(xiē)開(kāi)放(fàng)式基金(jīn)難以因并非在中國證券登記結算(suàn)有限責任公司上(shàng)市而難以進行質押登記、在基金(jīn)管理(lǐ)公司所作(zuò)的基金(jīn)份額出質登記将不會(huì)産生法律效力、登記機關單一導緻缺乏競争效率底下(xià)等問題可能(néng)會(huì)導緻《物權法》關于基金(jīn)質押的法規成爲一紙(zhǐ)空(kōng)文(wén)。希望有關部門(mén)應當盡快(kuài)對(duì)“證券登記結算(suàn)機構”作(zuò)出更爲具體、合理(lǐ)的解釋。

四、對(duì)我國權利質權制度的展望

權利質權制度是建立在國家經濟制度這(zhè)塊土壤裏的，在中國現(xiàn)階段的經濟土壤中，權利質權制度應該有新的發展和(hé)開(kāi)拓。我國現(xiàn)階段權利質權的相關規定主要集中在《物權法》的規定中。雖然《物權法》的規定與《擔保法》及司法解釋相比相對(duì)完善，但(dàn)是在立法模式上(shàng)仍然沒有本質的改變，這(zhè)不利于對(duì)權利質權的充分保護及适用(yòng)。

首先，我制度設計(jì)上(shàng)，我國一直将權利質權定位爲一種準質權，但(dàn)我認爲應将權利質權定位于是一種與動産擔保、不動産擔保相并列的一種擔保物權制度。其理(lǐ)由在如下(xià)：從(cóng)權利質權所調整的對(duì)象爲出發點，充分考慮權利質權以擔保的财産權作(zuò)爲擔保這(zhè)一特殊性，将此其作(zuò)爲權利質權制度設計(jì)的依據，制定不同于有形财産擔保的新的法律制度。這(zhè)樣可以避免在理(lǐ)論上(shàng)和(hé)立法上(shàng)僵硬的套用(yòng)動産質權的相關規定，更好(hǎo)地體現(xiàn)出權利質權的财産權擔保的特殊性。這(zhè)種制度設計(jì)有利于擔保制度的立法内部協調，使權利質權與權利抵押權直結合，從(cóng)而形成完整的權利擔保的體系，有利于對(duì)權利質權的适用(yòng)，能(néng)夠更有效、更合理(lǐ)地針對(duì)各種财産權擔保的保護。

其次，應當對(duì)權利質權制度制定的具體内容進行優化重整。在對(duì)權利質權的标的的規定上(shàng)應作(zuò)适當進一步的規範調整。例如在權利質權的設定方式上(shàng)，應遵循權利讓與規定的原則，并以明(míng)确的形式将此确認下(xià)來(lái)。我國《物權法》在對(duì)股權質權及有價證券質權進行規定時(shí)己經遵循該規則，但(dàn)未明(míng)确化。這(zhè)不利于保證立法的嚴密性。在以知(zhī)識産權爲質權的生效要件的設定上(shàng)，應以當事(shì)人的合意作(zuò)爲其生效要件，以設質登記作(zuò)爲其對(duì)抗第三人的要件，從(cóng)而提高(gāo)質權設定的效率。在權利質權的效力問題上(shàng)，我國《物權法》應對(duì)此做出專門(mén)性規定，否則會(huì)給司法實踐帶來(lái)諸多的不便。權利質權的實行是權利質權效力的重要表現(xiàn)。對(duì)于權利質權實行的立法規定就從(cóng)實行方法，實行内容等方面進行明(míng)确規定，對(duì)已明(míng)顯存在的欠缺進行補充和(hé)完善。

最後，對(duì)權利質權制度的立法，還需要完善相關的配套問題，如擔保的登記問題，資産的評估問題等。要從(cóng)權利質權制度本身及外(wài)因方面來(lái)共同完善，才能(néng)夠真正地推動我國物權制度的發展。

參考文(wén)獻：

[1] 梁慧星主編：《中國物權法研究》，法律出版社，1998年版；

[2] 梁慧星等：《中國物權法草案建議(yì)稿》，社會(huì)科學文(wén)獻出版社，2000年；

[3] 王利明(míng)主編：《物權法專題研究》，吉林(lín)人民出版社，2002年版；

[4] 魏振瀛：《民法》，北京大(dà)學出版社，2007年版；

[5] 陳本寒：擔保物權法比較研究法，武漢大(dà)學出版社，2003，第162 頁；

[6] 王澤鑒：《民法總則》，北京大(dà)學出版社，2009年版。

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