論濫用(yòng)職權罪的司法認定

[内容摘要] 濫用(yòng)職權罪是1997年新刑法修訂時(shí)從(cóng)玩(wán)忽職守罪中分離出來(lái)的，因此濫用(yòng)職權罪與玩(wán)忽職守罪在主體、客體等方面有許多相同之處。由于我國刑法對(duì)濫用(yòng)職權罪規定的過于原則，以緻理(lǐ)論和(hé)司法實踐中對(duì)認定該罪産生了(le)一些(xiē)分歧。本文(wén)對(duì)濫用(yòng)職權罪的犯罪構成進行了(le)認真研究，并對(duì)争議(yì)較大(dà)的濫用(yòng)職權罪的主觀方面、客觀方面及該罪的主體範圍如何認定等問題進行重點論述。同時(shí)，指出了(le)該罪在理(lǐ)論和(hé)司法實踐中存在的争議(yì)問題，建議(yì)從(cóng)立法上(shàng)進行一些(xiē)修改。

[關鍵詞] 濫用(yòng)職權罪；犯罪構成 ；司法認定；立法完善

所謂濫用(yòng)職權罪，是指國家機關工(gōng)作(zuò)人員違法行使職權，緻使公共财産、國家和(hé)人民利益遭受重大(dà)損失的行爲。英國曆史學家約翰•阿克頓勳爵指出：“權力傾向于腐敗，絕對(duì)的權力傾向于絕對(duì)的腐敗”，這(zhè)個論斷幾乎被奉爲政治公理(lǐ)。法國思想家孟德斯鸠則論斷：“一切有權力的人都容易濫用(yòng)職權，這(zhè)是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用(yòng)權利一直到(dào)遇到(dào)有界限的地方才停止。”之所以得出這(zhè)樣的結論，是因爲權力作(zuò)爲可以強制他(tā)人服從(cóng)的标志，它具有随心所欲的潛在可能(néng)，這(zhè)種可能(néng)與監督的強弱成反比。 [1]因此，盡管曆史背景、犯罪态勢、法律文(wén)化等因素各不相同，但(dàn)動用(yòng)刑罰對(duì)濫用(yòng)職權的行爲進行懲治，卻是古今中外(wài)立法者的共識。例如：我國漢朝時(shí)期有“擅賦”罪；唐朝時(shí)期，《唐律疏議(yì)》卷九《職制》中規定了(le)多種濫用(yòng)職權的行爲 [2]；又如美(měi)國模範刑法典對(duì)“濫用(yòng)職權”作(zuò)了(le)專章規定；日本刑法典在渎職罪一章，規定了(le)“公務員濫用(yòng)職權”、“特别公務員濫用(yòng)職權”等罪名；法國刑法規定了(le)“對(duì)于公共事(shì)務之濫用(yòng)職權罪”等等。      

一、我國濫用(yòng)職權罪的立法沿革

我國刑事(shì)立法中，濫用(yòng)職權罪的立法沿革大(dà)緻經曆了(le)兩個階段：

第一階段是1997年前，将濫用(yòng)職權行爲作(zuò)爲構成其他(tā)罪的一種行爲手段規定在刑法中，或規定某些(xiē)濫用(yòng)職權行爲的具體罪名。如1979年刑法第一百四十六條“報(bào)複陷害罪” 中規定“國家工(gōng)作(zuò)人員濫用(yòng)職權，假公濟私，對(duì)控告人、申訴人實行報(bào)複陷害的，構成報(bào)複陷害罪”。在這(zhè)一階段，由于沒有濫用(yòng)職權罪的規定，出現(xiàn)該行爲時(shí)，往往參照玩(wán)忽職守罪論處。

第二階段是1997年在新刑法第三百九十七條中将“濫用(yòng)職權罪”從(cóng)“玩(wán)忽職守罪”中分離出來(lái)，獨立爲渎職犯罪的一個罪名。筆(bǐ)者認爲這(zhè)是十分必要的。随着我國經濟社會(huì)的不斷發展，公務活動中濫用(yòng)職權現(xiàn)象越來(lái)越頻繁，危害越來(lái)越嚴重。新增濫用(yòng)職權罪不僅能(néng)解決司法實踐中長期以來(lái)對(duì)濫用(yòng)職權罪行爲按照玩(wán)忽職守罪處理(lǐ)的尴尬局面，而且有利于更加有力地懲治國家工(gōng)作(zuò)人員的濫用(yòng)職權行爲，防止權力無限膨脹，确保國家工(gōng)作(zuò)人員職權的規範、正當、有效運行。

二、濫用(yòng)職權罪的犯罪構成要件

（一）濫用(yòng)職權罪的客體

關于濫用(yòng)職權罪的客體，我國理(lǐ)論界對(duì)此有幾種不同的看(kàn)法。

第一種觀點認爲：濫用(yòng)職權罪的客體是“國家機關的正常管理(lǐ)活動，即各級各類國家機關對(duì)社會(huì)生活各個領域的管理(lǐ)活動秩序，如各級政府機關，各級政府機關的職能(néng)部門(mén)對(duì)社會(huì)的管理(lǐ)活動秩序。”[3]

第二種觀點認爲，濫用(yòng)職權罪的客體是國家機關工(gōng)作(zuò)人員職權行爲的正當性。[4]

第三種觀點認爲：濫用(yòng)職權罪的客體屬于混合客體，具有雙重屬性，即濫用(yòng)職權罪的客體是“國家機關的正常管理(lǐ)秩序和(hé)活動秩序”以及“公共财産、國家和(hé)人民利益”。[5]

筆(bǐ)者贊同第三種觀點。從(cóng)立法規定來(lái)看(kàn)，濫用(yòng)職權罪具有“口袋罪”的特征，因此，該罪的客體具有渎職類罪的客體特征，即侵犯了(le)國家機關的正常管理(lǐ)制度和(hé)正常活動秩序；但(dàn)對(duì)某一具體的濫用(yòng)職權罪而言，其客體除了(le)包含某一特定國家機關的正常管理(lǐ)制度和(hé)正常活動秩序之外(wài)，還包含公共财産、國家和(hé)人民群衆的某一特定利益。所以，這(zhè)時(shí)候該罪的客體又表現(xiàn)爲具體的直接客體特征和(hé)複雜(zá)的客體特征。将濫用(yòng)職權罪的客體定義爲複雜(zá)客體，不僅能(néng)使表述更完整，也(yě)能(néng)使該罪與他(tā)罪的界限更清晰。

（二）濫用(yòng)職權罪的客觀方面

本罪的客觀方面表現(xiàn)爲國家機關工(gōng)作(zuò)人員在履行職務過程中超越法定權限，違反法定程序，故意曲解法律含義并據以處理(lǐ)事(shì)務，緻使公共财産、國家和(hé)人民利益遭受重大(dà)損失的行爲。本罪的客觀方面包括以下(xià)三個要素：

1．行爲人實施了(le)濫用(yòng)職權行爲。濫用(yòng)職權行爲，一是表現(xiàn)爲不正确行使職權；二是表現(xiàn)爲超越職權；三是不履行職責，即不作(zuò)爲。

所謂不正确行使職權，是指行爲人違反規定處理(lǐ)職權範圍内的公務，或者利用(yòng)手中的權利随心所欲，濫施淫威，胡作(zuò)非爲，違法處理(lǐ)公務。具體表現(xiàn)爲違反規定，應該這(zhè)樣做而那樣做，應該那樣做而這(zhè)樣做，不應該做而做，應該做而不做等等。如海關工(gōng)作(zuò)人員依法應對(duì)進口貨物進行檢查，本應抽樣檢查，卻濫施淫威，強制全部開(kāi)箱檢查，或者本應全部開(kāi)箱檢查，卻随心所欲，擅自(zì)決定抽樣檢查，或對(duì)進口貨物不應放(fàng)行，卻胡作(zuò)非爲予以放(fàng)行。

所謂超越職權，是指行爲人違法決定、處理(lǐ)其無權決定、處理(lǐ)的事(shì)務，也(yě)即行爲人手中本沒有此項權力，卻超越其職權範圍，擅自(zì)行使此項權力，違法地做出處理(lǐ)決定。例如兇殺案件中逮捕犯罪嫌疑人的權力應由公安機關行使，但(dàn)檢察院卻超越職權，對(duì)嫌疑人實施逮捕。不過有學者認爲超越職權行爲不屬于濫用(yòng)職權的範疇，兩者存在着根本的區(qū)别，即前者的行爲主體無相應的權利能(néng)力，而後者則具有。[6]但(dàn)筆(bǐ)者認爲從(cóng)立法傳統和(hé)打擊犯罪的角度出發，将超越職權行爲納入濫用(yòng)職權的範疇之中，非常必要。不過值得注意的是，當超越職權行爲引發的濫用(yòng)職權罪與其他(tā)罪名發生競合時(shí)，辦案人員應結合相關原則認定罪名，而不能(néng)一概而論。

所謂不履行職責（不作(zuò)爲），是指擁有某種職權的國家機關工(gōng)作(zuò)人員出于某種徇私動機、或者非法目的、或者極端不負責任态度，故意不履行應當履行的職責或故意放(fàng)棄職責，放(fàng)任某種危害結果發生。對(duì)于濫用(yòng)職權是否包括不作(zuò)爲，在學界中存在争議(yì)。許多學者認爲濫用(yòng)職權不應包括不作(zuò)爲，甚至有觀點認爲不作(zuò)爲是濫用(yòng)職權罪和(hé)玩(wán)忽職守罪的本質區(qū)别。[7]筆(bǐ)者認爲濫用(yòng)職權不僅包括不作(zuò)爲的形式，而且不作(zuò)爲是其一種比較特殊的形式，是區(qū)别于“超越職權”和(hé)“不正确行使職權”的另一種表現(xiàn)形式，即“不履行職責”。因爲：首先，這(zhè)是由權力的性質決定的。公權和(hé)私權不同，其既有權力的一面，又有職責的一面，不得放(fàng)棄、轉讓，必須行使，不行使就是失職。那麽濫用(yòng)職權中的“不作(zuò)爲”實質上(shàng)就是失職的一種表現(xiàn)。其次，“不履行職責”與“超越職權”及“不正确行使職權”都是不同的，“超越職權”與“不正确行使職權”都是行使權力的表現(xiàn)，而“失職”則是不行使權力的表現(xiàn)，它們的性質和(hé)特點是相互排斥的，不存在包容關系，所以“超越職權”和(hé)“不正确行使權力”都不能(néng)概括“不履行職責”的行爲。因此，“不履行職責”可以構成濫用(yòng)職權罪。不過值得注意的是，“不履行職責”有兩種表現(xiàn)：一種是過失的“不履行職責”；一種是故意的“不履行職責”。過失的“不履行職責”可構成玩(wán)忽職守罪；故意的“不履行職責”則構成濫用(yòng)職權罪，如我國刑法規定的“放(fàng)縱走私罪”、“不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪”等一些(xiē)特殊的濫用(yòng)職權罪都是由“不履行職責”的行爲構成的。

2．行爲人濫用(yòng)職權行爲給公共财産、國家和(hé)人民利益造成重大(dà)損失。“公共财産是指國有财産、集體财産、用(yòng)于扶貧或其他(tā)公益事(shì)業的社會(huì)捐助或專項基金(jīn)的财産，以及在國家機關、國有企業、集體企業、事(shì)業單位和(hé)人民團體管理(lǐ)、使用(yòng)或運輸中的私人财産。國家和(hé)人民利益主要指國家、社會(huì)和(hé)人民财産、人身安全及社會(huì)政治影響方面的内容。”[8]根據最高(gāo)人民檢察院1999年8月6日通過的《關于人民檢察院直接受理(lǐ)立案偵查案件立案标準的規定（試行）》，重大(dà)損失包括以下(xià)幾種情況：（1） 造成死亡一人以上(shàng)，或重傷二人以上(shàng)，或輕傷五人以上(shàng)的；(2)造成直接經濟損失二十萬元以上(shàng)的；（3）造成有關公司、企業等單位停産、嚴重虧損、破産的；（4）嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會(huì)影響的；（5）其他(tā)緻使公共财産、國家、和(hé)人民利益遭受重大(dà)損失的情形；（6）徇私舞弊，具有上(shàng)述情形之一的。從(cóng)這(zhè)個标準中，我們可以看(kàn)出，在濫用(yòng)職權罪的危害結果中，既規定了(le)物質性危害結果，如人身傷亡、财産損失等，同時(shí)也(yě)規定了(le)非物質性損害結果，如嚴重損害國家聲譽、造成惡劣社會(huì)影響等。

3．行爲人濫用(yòng)職權的行爲與造成的損失之間具有刑法上(shàng)的因果關系。根據我國刑法罪責自(zì)負的基本原則，一個人隻能(néng)對(duì)自(zì)己的危害行爲及其造成的危害後果承擔刑事(shì)責任。因此，當行爲人濫用(yòng)職權的行爲，造成了(le)公共财産、國家和(hé)人民利益重大(dà)損失的結果時(shí)，還必須查明(míng)行爲人所實施的危害行爲與該危害結果之間具有因果關系。

（三）濫用(yòng)職權罪的主體

依據我國刑法第三百九十七條的規定，濫用(yòng)職權罪的主體是國家機關工(gōng)作(zuò)人員。由于我國刑法沒有對(duì)國家機關工(gōng)作(zuò)人員的範圍做出明(míng)确的規定，所以該問題引起了(le)理(lǐ)論和(hé)司法實踐中的争論。

1．濫用(yòng)職權罪主體範圍争論的原因

（1）我國的特殊國情。我國是中國共産黨領導的人民民主專政的社會(huì)主義國家。中國共産黨在國家事(shì)務中起領導作(zuò)用(yòng)，黨政還沒有在實質上(shàng)分開(kāi)，并且在相當長時(shí)期内無法分開(kāi)。其他(tā)民主黨派參政議(yì)政，對(duì)國家事(shì)務也(yě)負有一定的責任，這(zhè)些(xiē)黨派中的人員是否也(yě)能(néng)構成濫用(yòng)職權罪的主體，是長期争論的問題之一。

（2）行使國家權力的機構衆多。我國的國家事(shì)務并非全由國家機關行使，有些(xiē)國家權力是由非國家機關行使的。在機構改革過程中，有些(xiē)原來(lái)是國家機關的，被排除國家機關行列，但(dàn)仍行使一定的國家權力；有的國家權力以授權的形式由非國家機關行使。這(zhè)些(xiē)行使國家權力的機構或組織的工(gōng)作(zuò)人員在行使國家權力中濫用(yòng)職權的行爲與國家機關工(gōng)作(zuò)人員濫用(yòng)職權具有相似性，依據罪刑相适應的原則以及公平的原則，這(zhè)些(xiē)工(gōng)作(zuò)人員一樣應該與國家機關工(gōng)作(zuò)人員一樣以相同的罪名論處。

2．關于濫用(yòng)職權罪主體的争論

（1）法理(lǐ)上(shàng)的争論。由于學者們對(duì)“國家機關”概念的理(lǐ)解不同而産生了(le)一些(xiē)不同的觀點。有人認爲，國家機關是指從(cóng)事(shì)國家管理(lǐ)和(hé)行使國家權力，以國家預算(suàn)撥款作(zuò)爲獨立活動經費的中央和(hé)地方各級組織，具體包括權力機關、行政機關、檢察機關、審判機關以及軍隊的各級機構；有人主張國家機關除了(le)權力機關、行政機關、檢察機關、審判機關、軍事(shì)機關之外(wài)，還包括中國共産黨的各級機關、中國人民政治協商會(huì)議(yì)的各級機關；甚至有人主張直接隸屬于國家機關，行使一定行政管理(lǐ)職能(néng)的企業、事(shì)業單位，如各級人民銀行、律師協會(huì)、輕工(gōng)業協會(huì)、鹽業、煙(yān)草公司等也(yě)是國家機關。筆(bǐ)者認爲，從(cóng)學術角度理(lǐ)解，國家機關是國家在憲法中的主要存在形式，刑法在引用(yòng)憲法規定的“國家機關”的表述時(shí)，其内涵不能(néng)發生變化，應該是憲法規定下(xià)的嚴格意義上(shàng)的國家機關。

（2）立法解釋、司法解釋以及司法實踐中的國家機關。在學者們不斷争論的同時(shí)，全國人大(dà)常委會(huì)和(hé)最高(gāo)人民法院、最高(gāo)人民檢察院也(yě)不斷對(duì)國家機關工(gōng)作(zuò)人員的範圍作(zuò)出立法解釋和(hé)司法解釋。2002年12月28日第九屆全國人民代表大(dà)會(huì)常務委員會(huì)對(duì)渎職罪主體适用(yòng)問題的作(zuò)出如下(xià)解釋：在依照法律、法規規定行使國家行政管理(lǐ)職權的組織中從(cóng)事(shì)公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從(cóng)事(shì)公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但(dàn)在國家機關中從(cóng)事(shì)公務的人員，在代表國家機關行使職權時(shí)，有渎職行爲，構成犯罪的，依照刑法關于渎職罪的規定追究刑事(shì)責任。2003年11月13日，最高(gāo)人民法院印發了(le)《全國法院審理(lǐ)經濟犯罪案件工(gōng)作(zuò)座談會(huì)紀要》，對(duì)國家機關工(gōng)作(zuò)人員的認定作(zuò)出如下(xià)規定：刑法所稱的國家機關工(gōng)作(zuò)人員，是指在國家機關中從(cóng)事(shì)公務的人員，包括在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和(hé)軍事(shì)機關中從(cóng)事(shì)公務的人員。根據有關立法解釋的規定，在依照法律、法規規定行使國家行政管理(lǐ)職權的組織中從(cóng)事(shì)公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從(cóng)事(shì)公務的人員，或者雖未列入國家機關編制但(dàn)在國家機關中從(cóng)事(shì)公務的人員，視(shì)爲國家機關工(gōng)作(zuò)人員。在鄉(xiāng)（鎮）以上(shàng)中國共産黨機關、人民政協機關中從(cóng)事(shì)公務的人員，司法實踐中也(yě)應視(shì)爲國家機關工(gōng)作(zuò)人員。2000年4月30日，最高(gāo)人民檢察院對(duì)《關于中國證監會(huì)主體認定的請(qǐng)示》的答(dá)複函中規定：中國證券監督管理(lǐ)委員會(huì)爲國務院直屬事(shì)業單位，是全國證券期貨市場的主管部門(mén)。其主要職責是統一管理(lǐ)證券期貨市場，按規定對(duì)證券期貨監管機構實行垂直領導，所以，它是具有行政職責的事(shì)業單位。據此，證券監督管理(lǐ)委員會(huì)工(gōng)作(zuò)人員應視(shì)同爲國家機關工(gōng)作(zuò)人員。

從(cóng)全國人大(dà)常委會(huì)的立法解釋和(hé)“兩高(gāo)”的司法解釋中可以看(kàn)出，全國人大(dà)常委會(huì)和(hé)“兩高(gāo)”對(duì)國家機關工(gōng)作(zuò)人員均作(zuò)出了(le)擴大(dà)解釋，把一些(xiē)非國家機關的組織中從(cóng)事(shì)公務的人員解釋爲刑法第九章渎職罪所規定的國家機關工(gōng)作(zuò)人員。對(duì)此，筆(bǐ)者十分贊同。這(zhè)種以行爲人是否履行公務爲标準來(lái)對(duì)國家機關工(gōng)作(zuò)人員範圍進行的界定不僅更有科學性，而且更具可操作(zuò)性。

（四）濫用(yòng)職權罪的主觀方面

濫用(yòng)職權罪的主觀方面是指刑法上(shàng)所規定的國家機關工(gōng)作(zuò)人員對(duì)其濫用(yòng)職權的行爲及其危害後果所持的心理(lǐ)态度。我國刑法沒有明(míng)确規定濫用(yòng)職權罪的罪過形式，理(lǐ)論界對(duì)此争論很(hěn)大(dà)，關于濫用(yòng)職權罪的罪過形式理(lǐ)論界主要有以下(xià)兩種觀點：第一種觀點認爲是故意，包括直接故意和(hé)間接故意；[9]第二種觀點認爲既可以是故意，也(yě)可以是過失，對(duì)于故意而言，既可以是指間接故意，也(yě)可以是直接故意，對(duì)于過失而言一般隻包括過于自(zì)信的過失，而不包括疏忽大(dà)意的過失。[10]

筆(bǐ)者贊同濫用(yòng)職權罪的罪過形式隻能(néng)是故意，包括直接故意和(hé)間接故意，即行爲人明(míng)知(zhī)其行爲可能(néng)發生導緻公共财産、國家和(hé)人民利益重大(dà)損失的結果，而希望和(hé)放(fàng)任這(zhè)種結果發生。

對(duì)于希望危害結果發生的直接故意，有學者持否認态度，但(dàn)筆(bǐ)者認爲在現(xiàn)實生活中這(zhè)種情況是客觀存在的。比如某工(gōng)商局工(gōng)作(zuò)人員，受他(tā)人指使，經常以檢查爲名對(duì)轄區(qū)某個體工(gōng)商戶的經營進行無端幹擾，緻使其生意受損。在這(zhè)一案件中，犯罪的罪過形式就是直接故意。

不過，司法實踐中，直接故意隻是少數，多數還是放(fàng)任危害結果發生的間接故意，主要表現(xiàn)在以下(xià)兩個方面：第一，爲了(le)某非法目的放(fàng)任危害結果發生，如行爲人收受賄賂，爲他(tā)人獲取非法利益，濫用(yòng)職權，緻使危害結果發生；第二，爲了(le)某合法目的放(fàng)任危害結果發生，如救災過程中，領導幹部，擅離職守，濫用(yòng)職權，調動保護社會(huì)利益的公共力量挽救小(xiǎo)團體利益而放(fàng)任社會(huì)利益遭受重大(dà)損失。

過于自(zì)信的過失是指行爲人預見到(dào)其行爲可能(néng)發生危害結果的發生，因輕信能(néng)夠避免，以緻發生這(zhè)種危害結果的一種罪過形式。有學者列舉“某交管所人員上(shàng)路檢查，違規尾追拒檢農(nóng)機車輛，緻使發生被追農(nóng)用(yòng)車輛肇事(shì)，多人死亡的嚴重後果，依法被判處濫用(yòng)職權罪”的判例，認定過于自(zì)信的過失是濫用(yòng)職權罪的罪過形式之一。對(duì)此，筆(bǐ)者不敢苟同。表面上(shàng)看(kàn)，此案犯罪主體的罪過形式似乎是過于自(zì)信的過失，其實不然。從(cóng)職權，特别是行政權本身性質來(lái)看(kàn)，職權行爲具有拘束力、确定力、執行力，行爲主體對(duì)這(zhè)種具體職權行爲的效力必然是知(zhī)道(dào)的，對(duì)其濫用(yòng)職權的後果也(yě)應當是明(míng)知(zhī)的。本案中，行爲主體作(zuò)爲交管專業人員必然深知(zhī)違規尾追可能(néng)造成交通事(shì)故，但(dàn)仍然故意實施了(le)濫用(yòng)職權行爲。雖然行爲人并不希望危害結果發生，但(dàn)卻爲實現(xiàn)檢查農(nóng)用(yòng)車的合法目的而放(fàng)任了(le)危害結果的發生。因此，本案的罪過形式理(lǐ)應認定爲間接故意，而非過于自(zì)信的過失

此外(wài)，無論從(cóng)當前的立法體例，還是從(cóng)“罪過形式唯一性是罪行相适應的客觀要求” 上(shàng)看(kàn)，濫用(yòng)職權罪的罪過形式都隻能(néng)是故意，而不可能(néng)與過失共存。

三、濫用(yòng)職權罪司法認定中應注意的問題

（一）濫用(yòng)職權罪與玩(wán)忽職守罪的界限

我國的濫用(yòng)職權罪是從(cóng)玩(wán)忽職守罪中分離出來(lái)的。既然獨立出來(lái)，那就必然涉及到(dào)兩者的區(qū)分問題。目前，學界對(duì)于二罪的主體和(hé)客體是相同的，這(zhè)一點異議(yì)不大(dà)。主要的争論集中在主觀方面和(hé)客觀方面上(shàng)。有的學者主張以主觀方面來(lái)區(qū)分兩者，即行爲人在主觀方面表現(xiàn)爲故意的，是濫用(yòng)職權罪；表現(xiàn)爲過失的，是玩(wán)忽職守罪。有的學者則主張從(cóng)客觀方面來(lái)區(qū)分兩者，即行爲人在行爲上(shàng)表現(xiàn)爲作(zuò)爲的，是濫用(yòng)職權罪；表現(xiàn)爲不作(zuò)爲的，是玩(wán)忽職守罪。比較而言，筆(bǐ)者同意以主觀方面作(zuò)爲區(qū)分兩者的标準。如前所述，不作(zuò)爲不僅是玩(wán)忽職守罪的行爲表現(xiàn)形式，而且也(yě)是濫用(yòng)職權罪的一種特殊行爲表現(xiàn)形式。所以以是否作(zuò)爲爲标準來(lái)劃分兩者，将很(hěn)難達到(dào)區(qū)分兩者的目的。筆(bǐ)者認爲，濫用(yòng)職權罪和(hé)玩(wán)忽職守罪在犯罪構成方面不僅主體相同，客體相同，而且客觀方面也(yě)有相同之處，兩者的本質區(qū)别在于主觀方面，即前者爲故意，後者爲過失。當然，如前所述，具體案件中關于間接故意和(hé)自(zì)信過失的區(qū)分存在一定的難度。這(zhè)就要求我們必須結合犯罪的客觀方面全面分析，而不能(néng)隻着眼于主觀方面，武斷地下(xià)結論。

（二）濫用(yòng)職權罪與敲詐勒索罪的界限。

敲詐勒索罪是指以非法占有爲目的，對(duì)他(tā)人使用(yòng)威脅或要挾的方法強行索取公私财物的行爲。從(cóng)表面上(shàng)看(kàn)，兩者的差距甚大(dà)，沒有區(qū)分的必要。但(dàn)在實踐中同樣會(huì)發生混淆的情況。比如，一個警察局長以經營不規範爲由，要一煤礦主上(shàng)交十萬元“罰款”，否則将拘留該礦主。在該案中，表面上(shàng)看(kàn)該局長是超越職權，犯了(le)濫用(yòng)職權罪。筆(bǐ)者認爲，雖然行爲人的行爲屬于濫用(yòng)職權的範疇，但(dàn)在這(zhè)個罪行中，發生了(le)與敲詐勒索罪的競合。結合案件事(shì)實，該局長以非法占有爲目的，威脅他(tā)人，索取财物，理(lǐ)應按想象競合犯從(cóng)一重罪處斷原則認定爲敲詐勒索罪。在司法實踐中，這(zhè)類案件還有很(hěn)多，在認定時(shí)，辦案人員一定要全面分析，切不可盲目判斷。

（三）濫用(yòng)職權罪與特殊濫用(yòng)職權罪的關系。

刑法分則第九章對(duì)國家機關工(gōng)作(zuò)人員的濫用(yòng)職權行爲采用(yòng)一般規定和(hé)特殊規定相結合的方式。刑法第三百九十七條規定了(le)一般濫用(yòng)職權罪，而後又在第四百零三條、第四百零七條、第四百一十條等條款中規定了(le)特殊的濫用(yòng)職權罪，如濫用(yòng)管理(lǐ)公司、證券職權罪，非法發放(fàng)林(lín)木(mù)采伐許可證罪，非法批準征用(yòng)、占用(yòng)土地罪等等。這(zhè)些(xiē)特殊的濫用(yòng)職權罪在犯罪構成方面完全符合一般濫用(yòng)職權罪的構成要件，隻不過由于其主體的特殊性，才導緻法律的另行規定。在這(zhè)種“法條競合”的情況下(xià)，一般應适用(yòng)“特别法優于普通法”的原則。不過值得注意的是，特殊的濫用(yòng)職權罪一般都有徇私舞弊情節。許多工(gōng)作(zuò)人員由此認爲，缺少了(le)這(zhè)一情節，就難以構成特殊的濫用(yòng)職權罪。筆(bǐ)者認爲，适用(yòng)重法優先原則的目的是希望通過規定特别法以強調保護特殊法益，并無縮小(xiǎo)犯罪圈的目的。因此從(cóng)保護特殊法益的角度出發，仍應認定爲特殊的濫用(yòng)職權罪。

四、完善濫用(yòng)職權罪的立法建議(yì)

濫用(yòng)職權罪從(cóng)玩(wán)忽職守罪中分離出來(lái)，爲我國打擊此類犯罪提供了(le)有利條件。但(dàn)在十年的司法實踐中，也(yě)暴露出了(le)一些(xiē)問題。針對(duì)這(zhè)些(xiē)問題，筆(bǐ)者對(duì)我國濫用(yòng)職權罪的規定提出如下(xià)建議(yì)：

（一）以“從(cóng)事(shì)國家公務活動的人員”的表述代替“國家機關工(gōng)作(zuò)人員”的表述，适當擴大(dà)濫用(yòng)職權的犯罪主體

濫用(yòng)職權罪的客體是“國家機關的正常管理(lǐ)秩序和(hé)活動秩序”以及“公共财産、國家和(hé)人民利益”。因此與其相對(duì)應的犯罪主體不僅包括了(le)國家機關工(gōng)作(zuò)人員，而且還包括了(le)其他(tā)可能(néng)對(duì)該客體産生危害的人員。從(cóng)我國的實際情況出發，筆(bǐ)者認爲，以“從(cóng)事(shì)國家公務活動的人員”的表述代替“國家機關工(gōng)作(zuò)人員”的表述不僅避免了(le)對(duì)某些(xiē)人的放(fàng)縱，而且避開(kāi)了(le)關于“國家機關工(gōng)作(zuò)人員”的争論，甚至是避開(kāi)了(le)繞不過去的争論，比如關于中國共産黨各級組織是否是國家機關的争論。

（二）将濫用(yòng)職權罪作(zuò)爲單獨的一罪與玩(wán)忽職守罪分開(kāi)加以規定。

濫用(yòng)職權罪與玩(wán)忽職守罪雖有相似之處，但(dàn)是濫用(yòng)職權罪主觀惡性更大(dà)，在處罰上(shàng)應更嚴重。當前的立法中，将兩種罪名放(fàng)在一起，并列規定，并适用(yòng)相同的刑罰，這(zhè)不僅不利于體現(xiàn)我國刑罰罪刑相适應的基本原則，而且還容易使人們忽視(shì)濫用(yòng)職權罪比玩(wán)忽職守罪具有更大(dà)的社會(huì)危害性這(zhè)一點。 

（三）提高(gāo)該罪的法定刑

早在1997年刑法出台前，就有人建議(yì)将1979年刑法第一百八十七條的法定刑提高(gāo)爲15年有期徒刑。筆(bǐ)者認爲無論從(cóng)濫用(yòng)職權罪日益嚴重的社會(huì)危害性看(kàn)，還是從(cóng)從(cóng)嚴打擊職務犯罪的角度看(kàn)，都應提高(gāo)法定刑。隻有這(zhè)樣，才能(néng)充分體現(xiàn)罪刑相适應原則，更好(hǎo)地發揮刑法的震懾作(zuò)用(yòng)。

（四）削減濫用(yòng)職權罪中一些(xiē)不必要的特别條款 

我國刑法濫用(yòng)職權罪一般條款和(hé)特别條款之間重複規定的較多，特别條款規定刑罰完全在一般條款的量刑幅度内，刑罰上(shàng)體現(xiàn)不出特殊性。如“徇私舞弊不移交刑事(shì)案件罪”、“非法批準征用(yòng)、占用(yòng)土地罪”等等，其法定性均在一般條款規定的法定刑幅度内，彼此雖然存在不同之處，但(dàn)是完全可以在一般條款的幅度内通過司法裁量予以解決。所以，筆(bǐ)者建議(yì)，在不造成法律漏洞的情況下(xià)，削減部分特别條款，提高(gāo)立法的效率和(hé)科學性。

作(zuò)者：嶽增美(měi)