論國際私法中的法律規避問題
摘要：自(zì)國際私法中的法律規避制度從(cóng)判例中誕生以來(lái)，越來(lái)越多的國家和(hé)地區(qū)出于人類對(duì)法律正義價值的追求和(hé)對(duì)本國法律威嚴的捍衛，在自(zì)己的法典或判例中确立該制度。但(dàn)是對(duì)于法律規避行爲的概念、構成要件以及它的效力等問題，理(lǐ)論界和(hé)實務界一直沒有形成一緻的看(kàn)法，甚至分歧比較嚴重。在世界各法域廣泛而深入交流的背景下(xià)，對(duì)法律規避制度的内涵、構成、現(xiàn)狀以及今後的發展進行詳細的研究，有助于公正合理(lǐ)地解決國際私法上(shàng)出現(xiàn)的種種法律規避問題，從(cóng)而促進國際民商事(shì)關系的健康發展。我國立法和(hé)司法實踐中對(duì)于法律規避問題的規定和(hé)認識是不夠成熟的，所以需要完善相關的立法和(hé)司法活動，使我國在處理(lǐ)法律規避問題時(shí)更爲合理(lǐ)，更有助于我國涉外(wài)民商事(shì)法律活動的開(kāi)展。
關鍵詞：國際私法 法律規避 效力
自(zì)從(cóng)1878年法國最高(gāo)法院對(duì)鮑富萊蒙訴比貝斯哥(gē)案作(zuò)出判決以來(lái)，國際私法學界對(duì)法律規避問題的研究就已逾百年。期間無論是理(lǐ)論界或是實務界對(duì)此問題的争論都比較多，各位學者的觀點也(yě)是見仁見智。但(dàn)不管怎樣，随着國際民商事(shì)交往的增多，法律規避現(xiàn)象已經發生在包括親屬法、婚姻法、契約法等領域在内的國際民商法的各個領域中。例如，當事(shì)人爲了(le)逃避遺囑的繁雜(zá)手續和(hé)高(gāo)昂費用(yòng)而到(dào)另一個手續簡單且花(huā)費少的國家立遺囑；爲了(le)規避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅賦去到(dào)别國成立及經營等。應該看(kàn)到(dào)，法律規避并不是一種暫時(shí)的現(xiàn)象，它的産生有其合理(lǐ)的社會(huì)基礎。因爲法律本身是有局限性的，無論在價值取向上(shàng)還是在法律的社會(huì)适應性上(shàng)，任何法律都不是完美(měi)的，法律在邏輯上(shàng)的漏洞和(hé)矛盾在很(hěn)大(dà)程度上(shàng)是不可避免的。甚至可以說隻要在國際私法上(shàng)允許當事(shì)人選擇适用(yòng)何國法爲準據法，就可能(néng)會(huì)發生法律規避現(xiàn)象，因爲人的趨利避害思想使他(tā)會(huì)盡量去尋求對(duì)自(zì)己更爲有利的法律。另外(wài)，多法域并存的局面和(hé)跨法域的廣泛深入的交流也(yě)使得這(zhè)種現(xiàn)象日益普遍，随着中國加入世貿組織，國際私法上(shàng)的法律規避行爲将會(huì)日益深入中國人的生活。完善法律規避制度無疑會(huì)有利于保護内國法律秩序，維護法律關系的穩定性。另外(wài)，法律規避制度首先要求法官從(cóng)主觀上(shàng)判斷當事(shì)人是否有欺詐意圖，是一種有彈性的制度，有利于實現(xiàn)法律的公平、正義等價值追求。因此，在國際民商事(shì)關系迅猛發展的背景下(xià)，研究法律規避問題和(hé)在立法上(shàng)對(duì)法律規避予以明(míng)确是很(hěn)有必要的。筆(bǐ)者在下(xià)面的文(wén)章中，就将從(cóng)法律規避的概念、構成要件、效力等方面對(duì)法律規避問題進行讨論。同時(shí)，還将介紹我國關于法律規避的相關立法和(hé)司法情況并進行相關的評價、提出建議(yì)。
一、國際私法中的法律規避的概念及構成要件
(一) 國際私法中的法律規避的概念
在國際私法學界中，學者們對(duì)法律規避的概念持有不同的觀點，但(dàn)相互之間并沒有懸殊的差異。綜合各種觀點，筆(bǐ)者認爲，法律規避是指涉外(wài)民商事(shì)法律關系的當事(shì)人爲利用(yòng)某一沖突規範，故意改變構成沖突規範的連結點的事(shì)實因素，以避開(kāi)本應适用(yòng)的強制性或禁止性法律規範，從(cóng)而使對(duì)其有利的法律得以适用(yòng)的逃法或脫法行爲。
同時(shí)，籠統的說法律規避實際上(shàng)隐含着“法律規避行爲”和(hé)“法律規避制度”兩層含義。
一般說法律規避，都被默認是指“法律規避行爲”。法律規避行爲僅是當事(shì)人個人的行爲，而不能(néng)稱之爲一種制度。制度通常是國家或社會(huì)組織規定或推行的，在一定範圍内有普遍遵行的效力。因此法律規避制度作(zuò)爲一種制度，是站(zhàn)在國家的角度上(shàng)講的，它是指以法律規避爲由，排除适用(yòng)該沖突規範所指向的法律，從(cóng)而挫敗行爲人的規避企圖的一種制度。也(yě)就是說，在雙邊沖突規範正常運行的過程中，因法律規避的存在而例外(wài)地排除新指定的實體法律，我們稱之爲法律規避的例外(wài)排除機制。 也(yě)可以說，法律規避制度實際上(shàng)是“禁止法律規避”制度。在這(zhè)裏是以法院爲主體，将對(duì)當事(shì)人法律規避行爲的效力所持的否定态度上(shàng)升到(dào)制度層面，來(lái)限制有關法律的适用(yòng)。這(zhè)時(shí)的“法律規避制度”就是一個反映司法立場和(hé)法官态度的概念。因此，不能(néng)将“法律規避行爲”和(hé)“法律規避制度”兩個概念相混淆。
(二) 國際私法中法律規避的構成要件
法律規避的構成要件，實際上(shàng)是從(cóng)理(lǐ)論的層面分析判定法律規避所必須考慮的主觀因素和(hé)客觀因素。德國和(hé)法國的學者對(duì)此的觀點都可以分爲主觀說和(hé)客觀說兩派。持主觀說的學者認爲：相同的法律規避行爲，如果當事(shì)人是有意爲之，那麽，該行爲無效，或者說發生原強制性法律規範的效果；如果當事(shì)人是善意的，沒有規避意圖，那麽其規避行爲是有效的。持客觀說的學者認爲：探究人的内心是困難的，因此，過分強調當事(shì)人内心是否是有意規避法律是不現(xiàn)實的，判定法律規避行爲是否有效主要要看(kàn)其行爲是否違反了(le)法律的強制性規定。
我國學者在借鑒國外(wài)理(lǐ)論的基礎之上(shàng)，發展出了(le)三要件說、四要件說、五要件說、六要件說等幾種理(lǐ)論。
相比較而言，筆(bǐ)者較爲同意四要件說。即構成要件爲：（1）從(cóng)主觀上(shàng)講，當事(shì)人規避某種法律必須出于故意，也(yě)就是說，當事(shì)人有逃避适用(yòng)某種法律的意圖；（2）從(cóng)規避的對(duì)象上(shàng)講，被規避的法律必須是依照沖突規範而本應适用(yòng)的強制性或禁止性的法律。至于被規避的法律是内國法還是外(wài)國法，有時(shí)也(yě)決定是否構成法律規避行爲；（3）從(cóng)行爲方式上(shàng)講，當事(shì)人是通過人爲地制造或改變一個或者幾個連結點的構成要素來(lái)達到(dào)規避法律的目的，如改變國籍、住所、行爲地、物之所在地等。這(zhè)種行爲從(cóng)表面上(shàng)看(kàn)是意思自(zì)治，是合法的，但(dàn)實質上(shàng)是非法的；（4）從(cóng)客觀結果上(shàng)看(kàn)，當事(shì)人的規避行爲已經完成，如果按照當事(shì)人的願望進行下(xià)去，就會(huì)使對(duì)當事(shì)人有利的法律得以适用(yòng)。
在以上(shàng)所表述的構成要件中，筆(bǐ)者認爲需要注意以下(xià)兩點：
1．關于當事(shì)人“出于規避某種法律的故意”中故意的認定。
對(duì)當事(shì)人意圖的探究不能(néng)夠單憑法官的主觀臆斷，而必須有充分的客觀依據。例如在鮑富萊蒙一案中，不能(néng)僅憑其移居德國并歸化爲德國人就判定其有規避法國法律的意圖。但(dàn)從(cóng)她(tā)一系列行爲來(lái)看(kàn)，經曆歸化、離婚、再婚，又回到(dào)法國，其規避法國禁止離婚的規定的意圖是非常明(míng)顯的。綜合當事(shì)人一系列的變更連結點構成因素前後的行爲，才能(néng)夠相對(duì)準确地判斷其意圖。有些(xiē)學者認爲，法官作(zuò)出否定性判斷的根本原因往往不是在于當事(shì)人的欺詐意圖，而是在于他(tā)不能(néng)接受當事(shì)人改變連接點後适用(yòng)其他(tā)法律造成的後果。筆(bǐ)者認爲，雖然這(zhè)種說法有些(xiē)絕對(duì)，但(dàn)是，這(zhè)足以體現(xiàn)當事(shì)人違反被規避法律所屬國之法律是否給該國公共利益造成不利影響在輔助判定法律規避行爲是否有效中的重要地位。2．關于法律規避的對(duì)象問題。
涉外(wài)民商事(shì)法律關系當事(shì)人的規避行爲是針對(duì)一國的強行性或禁止性規範，這(zhè)一點已經是毋庸置疑的。但(dàn)是，當事(shì)人規避的對(duì)象是僅包括實體法還是同時(shí)包括沖突法，這(zhè)一點在學界還存在争論。關于這(zhè)一問題的判例是法國最高(gāo)法院民事(shì)庭于1985年3月20日作(zuò)出的維持埃克斯法院1982年3月9日判決的判決：該判決認定一個居住在維爾京群島的人規避了(le)法律，這(zhè)個人爲了(le)避免規定保留子女應繼承份額的法國法律适用(yòng)于自(zì)己的不動産繼承案件，将其在法國擁有的不動産出讓給一個他(tā)擁有三分之二股票的美(měi)國公司，這(zhè)些(xiē)股票又被交給一個在美(měi)國的信托公司，他(tā)仍然享有對(duì)該不動産的使用(yòng)收益權，并可以自(zì)由處置該不動産。這(zhè)樣，通過不動産物權向動産物權的轉變而導緻所适用(yòng)的繼承法的變更，就非常巧妙地實現(xiàn)了(le)法律規避。 在本案中，當事(shì)人的做法是非常巧妙的，他(tā)沒有采用(yòng)常規的改變構成連結點的事(shì)實因素的方式規避法律，而是改變了(le)沖突規範結構中構成“範圍”的事(shì)實情況，這(zhè)種改變導緻的直接後果是本應适用(yòng)的對(duì)其不利的沖突規範沒有得到(dào)适用(yòng)，而對(duì)其有利的沖突規範（動産法則）得以适用(yòng)。從(cóng)表面上(shàng)看(kàn)，本案中當事(shì)人規避的的确是沖突規範，但(dàn)是刨根究底，當事(shì)人最終要逃避的是法國法中的“保留子女應繼承份額”的實體法規定,沖突規範隻不過是被利用(yòng)來(lái)規避準據法的手段。因此，筆(bǐ)者同多數學者一樣，認爲國際私法上(shàng)的法律規避之對(duì)象隻能(néng)是實體法中的強行性規範，而不能(néng)是沖突規範。另外(wài)，法律規避的對(duì)象是本國的還是外(wài)國的強制性或禁止性規範，有時(shí)也(yě)會(huì)影響到(dào)法律規避行爲的效力。理(lǐ)論界和(hé)實務界對(duì)法律規避的效力有着不同的理(lǐ)解和(hé)規定。
二、國際私法中的法律規避的效力問題
（一）理(lǐ)論界和(hé)實務界對(duì)于法律規避的效力的不同觀點和(hé)規定
1．法律規避無效論。
大(dà)陸法系的學者一般認爲，法律規避是一種欺騙行爲。根據古羅馬的“欺詐使一切歸于無效”的原則，在法律規避發生時(shí)，應當排除當事(shì)人希望适用(yòng)的法律，轉而适用(yòng)本應當适用(yòng)的對(duì)其不利的法律規範。法國學者巴丹和(hé)巴迪福認爲，規避法律的行爲損害了(le)沖突規範以及其指定的準據法的威信，本質上(shàng)是一種欺詐行爲，隻要不存在其他(tā)相反的解釋，就不應承認其效力。
支持法律規避無效論的立法例有：
（1）《阿根廷民法典》第1207條規定：“在國外(wài)締結的規避阿根廷法律的契約是毫無意義的，雖然這(zhè)個契約依締結地法是有效的。”該法第1208條接着規定：“在阿根廷締結的規避外(wài)國法的契約是無效的。”
（2）美(měi)洲國家間1979年締結的《關于國際私法一般規則的公約》第6條規定：“成員國的法律，不得在另一成員國的法律基本原則上(shàng)被欺詐規避時(shí)作(zuò)爲外(wài)國法而适用(yòng)。”
2．法律規避有效論。
該理(lǐ)論認爲，法律規避是當事(shì)人意思自(zì)治的一種表現(xiàn)，應當認定爲合法有效。理(lǐ)由是：
（1）實施法律規避行爲的當事(shì)人雖然有自(zì)私的目的，但(dàn)國家一般采用(yòng)當事(shì)人意思自(zì)治原則，承認當事(shì)人通過合意選擇應适用(yòng)的法律。當事(shì)人規避法律的行爲應被認爲是當事(shì)人選法自(zì)由的一種表現(xiàn)。
（2）既然沖突規範賦予當事(shì)人選法的可能(néng)，那麽當事(shì)人爲了(le)達到(dào)自(zì)己的某個目的而選擇某一法律是不能(néng)歸咎于當事(shì)人的。
（3）否定法律規避的效力不利于保護國際民商事(shì)交易和(hé)善意相對(duì)人的利益，使國際民商事(shì)交往缺乏必要的穩定性和(hé)安全感。如果規定法律規避行爲無效，那麽當事(shì)人是否存在規避法律的行爲就成爲一個法律行爲是否有效的前提條件。對(duì)于和(hé)法律規避行爲人發生涉外(wài)民商事(shì)關系的相對(duì)人來(lái)說，他(tā)有可能(néng)不知(zhī)道(dào)也(yě)根本無法查明(míng)對(duì)方當事(shì)人有無法律規避的意圖。如果要他(tā)去承擔對(duì)方當事(shì)人由于法律規避而導緻的法律行爲無效的後果，那麽是不公平的，也(yě)違背了(le)當事(shì)人的信義，不利于國際民商事(shì)交往的正常發展。
支持法律規避有效論的司法實踐有：一個完全欲在英國經營業務的公司，由于某外(wài)國法規定公司的成立條件寬些(xiē)或者所得稅比英國低(dī)，便到(dào)該國去設立公司。對(duì)此，英國法院的解決辦法很(hěn)簡單，即承認在外(wài)國設立的公司就是外(wài)國公司，但(dàn)如果該公司的管理(lǐ)中心在英國，就必須服從(cóng)英國法規，特别是英國有權負責它的清算(suàn)，恰如在英國營業的其他(tā)未登記的公司一樣。至于當事(shì)人在外(wài)國成立公司是否有欺詐目的，則無關緊要。
3．法律規避相對(duì)有效論。
支持法律規避相對(duì)有效論的學者認爲規避内國法的行爲是無效的，但(dàn)對(duì)規避外(wài)國法是否有效的看(kàn)法不一，主要有三種代表性的主張。第一種是規避外(wài)國法無效說。該說認爲，隻要當事(shì)人規避的是本應适用(yòng)的強制性或禁止性規定，則不論其是實體法還是沖突法，也(yě)不論是内國法還是外(wài)國法，隻要是符合法律規避的構成要件，都構成法律規避行爲，應當被認定爲無效。第二種是規避外(wài)國法有效說。這(zhè)種學說認爲，涉外(wài)民商事(shì)案件的當事(shì)人規避外(wài)國法的，若該當事(shì)人本國沒有和(hé)法院地國簽訂或者共同參加有關的國際條約，則其行爲有效。第三種是具體問題具體分析說。該學說主張，如果當事(shì)人規避的是外(wài)國法中合理(lǐ)的、正當的規定，例如禁止近親結婚等，則這(zhè)種規避行爲無效；如果當事(shì)人規避的是外(wài)國法中不合理(lǐ)、不正當的規定，例如種族歧視(shì)等，則這(zhè)種行爲有效。
支持法律規避相對(duì)有效論的各國立法例有：
（1）1972年《塞内加爾家庭法》第851條規定：“當事(shì)人利用(yòng)沖突規則使塞内加爾法不适用(yòng)時(shí)，塞内加爾法取代應适用(yòng)的外(wài)國法。
（2）1982年《南斯拉夫國際私法》第5條規定：“如适用(yòng)依本法或其他(tā)聯邦法可以适用(yòng)的外(wài)國法，是爲了(le)規避南斯拉夫法的适用(yòng)，則該外(wài)國法不得适用(yòng)。
這(zhè)些(xiē)觀點都有自(zì)己的缺陷。法律規避無效論的缺陷在于：
（1）單純因當事(shì)人内心的欺詐意圖就否定法律規避行爲的效力，而不管客觀結果如何，難免有失偏頗。
（2）被請(qǐng)求國在否定法律規避效力的判決的承認和(hé)執行中會(huì)遇到(dào)問題。一國被請(qǐng)求承認與執行另一個外(wài)國法院的判決，但(dàn)該判決的承認與執行會(huì)使得在本國成立的民事(shì)法律關系因爲法律規避而無效，那麽該國将會(huì)面臨兩難境地：一方面，這(zhè)個外(wài)國法院的判決很(hěn)有可能(néng)符合其本國承認和(hé)執行外(wài)國法院判決的條件，應該得到(dào)承認與執行；另一方面，承認與執行這(zhè)樣的判決會(huì)造成本國民事(shì)法律關系的不穩定。假如當事(shì)人是通過改變國籍來(lái)規避外(wài)國法律的，那麽承認和(hé)執行外(wài)國法院的判決會(huì)産生這(zhè)樣的結果：當事(shì)人仍享有該國的國籍，但(dàn)當事(shì)人卻不享有該國公民所應該享有的權利。這(zhè)顯然是相互矛盾的。
同樣，法律規避有效論也(yě)存在缺陷，有些(xiē)學者認爲，如果承認法律規避的效力，就會(huì)縱容當事(shì)人故意規避法律，這(zhè)樣勢必會(huì)造成法律關系的不穩定，從(cóng)而影響整個社會(huì)的安定與繁榮。
（二）筆(bǐ)者對(duì)于法律規避行爲效力的觀點
在法律規避無效論、法律規避有效論、法律規避相對(duì)有效論這(zhè)三種大(dà)的觀點中，筆(bǐ)者比較贊同第三種。目前，世界上(shàng)大(dà)多數國家采取的也(yě)是這(zhè)一種立場。
筆(bǐ)者認爲，規避内國法中的強行性和(hé)禁止性規定的行爲是無效的。因爲這(zhè)種行爲直接侵害到(dào)了(le)内國的公共秩序，即使有學者認爲可以通過在沖突規範中作(zuò)出相關規定的方式來(lái)規範當事(shì)人的行爲，但(dàn)是，這(zhè)種方法的作(zuò)用(yòng)無疑是有限的，是受到(dào)很(hěn)多因素制約的。因此，我們不能(néng)要求一國的法官把規避本國強行法的行爲也(yě)認定爲有效，尤其是在像我國這(zhè)樣的重視(shì)國家利益的成文(wén)法國家中。至于規避外(wài)國法的行爲是否有效，筆(bǐ)者認爲，原則上(shàng)也(yě)應當是無效的，但(dàn)具體上(shàng)講，還可以綜合幾個因素加以判斷。這(zhè)些(xiē)因素主要有：
（1）當事(shì)人所規避的法律規範是否足以保證其正當利益得以實現(xiàn)。要想解決這(zhè)一問題，就涉及到(dào)所謂的良法惡法說。當然，判斷是否是良法受到(dào)不同傳統觀念文(wén)化的影響。有些(xiē)學者認爲法院地國無權也(yě)很(hěn)難用(yòng)本國法的标準去評價外(wài)國法的合理(lǐ)性，對(duì)于外(wài)國法好(hǎo)不好(hǎo)，沒有一個标準可供審查。但(dàn)值得肯定的是，判斷良惡法的标準總有一個統一的道(dào)德底線，如平等、人權、自(zì)由等。如果當事(shì)人規避的是惡法，那麽我們就不應否定這(zhè)一法律規避的效力。
（2）當事(shì)人規避的事(shì)由是否正當或值得同情。這(zhè)一點也(yě)要從(cóng)所規避的法是否是良法以及現(xiàn)代社會(huì)的一般道(dào)德來(lái)判斷，另外(wài)還要考慮當時(shí)當事(shì)人事(shì)由的緊迫程度。
（3）當事(shì)人規避法律的行爲是否預示或促進法律的進步。事(shì)實上(shàng)，不能(néng)一概的說任何時(shí)候任何國家的法律都是對(duì)的，從(cóng)法律及其體系的曆史來(lái)看(kàn)，都有一個漸進的進步過程。而且，具體到(dào)每個國家，法律進步的情況不同，甚至到(dào)現(xiàn)在還有些(xiē)國家因宗教、文(wén)化傳統等因素而保留了(le)較多落後成份，轉型期國家和(hé)社會(huì)裏更是多見這(zhè)種情況。因此，既然有不正當的法律，那麽當事(shì)人規避法律的行爲就有可能(néng)是正當的。有學者認爲，基于這(zhè)些(xiē)理(lǐ)由，當事(shì)人規避内國法甚至也(yě)是正當的。筆(bǐ)者認爲，雖然這(zhè)在理(lǐ)論上(shàng)是說得通的，但(dàn)若想在實踐中得到(dào)共鳴，恐怕就有些(xiē)難了(le)。
上(shàng)文(wén)已經論述了(le)國際私法上(shàng)的法律規避行爲的概念、構成要件和(hé)效力問題，可以看(kàn)出法律規避行爲的無效很(hěn)大(dà)程度上(shàng)是因爲行爲人破壞了(le)一國的公共秩序，而且有的國家對(duì)法律規避也(yě)采取了(le)禁止的态度。那麽我國對(duì)待國際私法中的法律規避問題的态度又是怎樣呢(ne)？
三、中國關于法律規避的司法實踐以及立法
（一）我國有關的司法實踐
在我國涉外(wài)（包括香港、澳門(mén)、台灣地區(qū)）審判實踐中，依據法律規避而判定行爲無效的案例還是有一定數量的。如最高(gāo)人民法院在審理(lǐ)中國銀行（香港）公司與中國長城(chéng)工(gōng)業總公司（以下(xià)簡稱長城(chéng)公司）擔保合同糾紛案時(shí)，就以法律規避爲由排除了(le)香港法律的适用(yòng)。該案的基本案情是：1991年9月17日，長城(chéng)公司爲華長電子有限公司（以下(xià)簡稱華長公司）向興業銀行香港分行的5000萬美(měi)元貸款提供了(le)擔保。擔保合同約定：本擔保書受香港法律管轄，并根據香港法律闡釋。同年9月19日，長城(chéng)公司向國家外(wài)彙管理(lǐ)局備案，但(dàn)是其提供的擔保書并未獲得國家外(wài)彙管理(lǐ)局批準。1992年7月，雙方又簽訂了(le)循環貸款協議(yì)，但(dàn)是長城(chéng)公司并未在合同上(shàng)簽字。1998年華長公司破産。2000年中國銀行（香港）公司以長城(chéng)公司爲被告向北京高(gāo)級人民法院起訴，請(qǐng)求判定長城(chéng)公司對(duì)華長公司的債務承擔連帶責任。北京高(gāo)級人民法院經審理(lǐ)認爲：長城(chéng)公司出具的擔保書因其未按當時(shí)我國有關金(jīn)融、外(wài)彙管理(lǐ)法律法規的規定向國家外(wài)彙管理(lǐ)局辦理(lǐ)外(wài)彙擔保許可登記手續而無效。因擔保合同被确認無效，擔保書中關于受香港法律管轄的約定不再适用(yòng)，而應使用(yòng)内地法律。中國銀行（香港）公司不服，向最高(gāo)人民法院提起上(shàng)訴。最高(gāo)人民法院審理(lǐ)認爲：我國是實行外(wài)彙管制的國家。根據國家有關規定，境内機構對(duì)外(wài)提供外(wài)彙擔保應當履行審批以及登記手續。但(dàn)本案擔保并未獲得國家外(wài)彙管理(lǐ)部門(mén)的批準，也(yě)未辦理(lǐ)外(wài)債登記手續。長城(chéng)公司與中國銀行（香港）公司在外(wài)彙擔保書中雖明(míng)确約定“受香港法律管轄并根據香港法律闡釋”，但(dàn)内地公司提供外(wài)彙擔保應當履行批準及登記手續是内地法律法規的強制性要求。在未履行規定的審批及登記手續的情況下(xià)，雙方當事(shì)人有關适用(yòng)香港法律的約定違反了(le)内地法律法規的強制性規定。根據最高(gāo)人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和(hé)國民法通則〉若幹問題的意見（試行）》第一百九十四條的規定，當事(shì)人規避我國強制性或禁止性法律規範的行爲，不發生适用(yòng)外(wài)國法律的效力。對(duì)于當事(shì)人選擇适用(yòng)香港法律的情形，亦應當參照這(zhè)一規定執行。本案當事(shì)人對(duì)外(wài)彙擔保未履行審批及登記手續的行爲，規避了(le)内地法律法規的強制性規定，故不發生适用(yòng)香港法律的效力，本案仍應适用(yòng)内地有關法律規定予以處理(lǐ)，駁回上(shàng)訴維持原判。在本案中，一審法院和(hé)二審法院都駁回了(le)中國銀行（香港）公司的訴訟請(qǐng)求，但(dàn)是對(duì)于駁回訴訟請(qǐng)求的法律依據，一審北京市高(gāo)級人民法院适用(yòng)的是我國《民法通則》第五十八條第一款第五項關于公共秩序保留的規定；而最高(gāo)人民法院依據的是《關于貫徹執行〈中華人民共和(hé)國民法通則〉若幹問題的意見（試行）》第一百九十四條關于法律規避的規定。
除此之外(wài)，在廣東省高(gāo)級人民法院在中國銀行（香港）公司與廣東省陽江市人民政府等擔保合同糾紛案、中國銀行（香港）公司與廣東省湛江市第二輕工(gōng)業聯合公司等擔保合同糾紛上(shàng)訴案中，法院同樣認定當事(shì)人實施了(le)法律規避行爲而判定選擇适用(yòng)香港法律的行爲無效，應當适用(yòng)内地法律。
但(dàn)是，與前述案例具有同樣案情的銅川鑫光鋁業公司（以下(xià)簡稱銅川公司）與中國銀行（香港）有限公司擔保合同糾紛上(shàng)訴案中，廣東省高(gāo)級人民法院卻作(zuò)出了(le)截然相反的判決。該案的案情如下(xià)：銅川公司作(zuò)爲保證人爲案外(wài)人金(jīn)明(míng)亮(liàng)公司向中國銀行（香港）公司出具《不可撤銷擔保契約》，并約定适用(yòng)香港法律。後來(lái)銀行向法院起訴要求銅川公司承擔保證責任。原審法院認爲，《不可撤銷擔保契約》約定該擔保契約受香港法律管轄，但(dàn)《不可撤銷擔保契約》所涉及到(dào)的擔保在性質上(shàng)屬于對(duì)外(wài)擔保，而内地法律對(duì)外(wài)彙實行嚴格管制。參照最高(gāo)人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和(hé)國民法通則〉若幹問題的意見（試行）》第一百九十四條的規定，當事(shì)人規避我國強制性法律規範的規定，不發生适用(yòng)香港法律的效力。因此，《不可撤銷擔保契約》的效力之争由内地法律調整。銅川公司不服原審判決，向廣東省高(gāo)級人民法院提起上(shàng)訴。上(shàng)訴法院審理(lǐ)認爲：原審法院認爲當事(shì)人在擔保書中約定适用(yòng)香港法律屬于法律規避行爲是不妥當的。法律規避是指當事(shì)人通過改變連接因素，排除本應适用(yòng)于該法律關系的對(duì)該當事(shì)人不利的法律之适用(yòng)，從(cóng)而選擇對(duì)其有利的法律的行爲。法律規避的一個重要的構成要件是當事(shì)人有規避相關法律的故意且選擇一個與本來(lái)所涉及的法律關系無關的法律。然而在本案中，并沒有證據證明(míng)當事(shì)人在擔保合同中約定适用(yòng)香港法的行爲存在規避中國内地法律的故意。《中華人民共和(hé)國民法通則》第一百四十五條明(míng)确規定，除法律另有規定外(wài)，涉外(wài)合同當事(shì)人可選擇處理(lǐ)合同争議(yì)所适用(yòng)的法律。我國法律并沒有明(míng)确規定境内民事(shì)主體不能(néng)提供對(duì)外(wài)擔保，也(yě)沒有規定對(duì)外(wài)擔保合同必須适用(yòng)中國内地的法律。就本案當事(shì)人所選擇的香港法律而言，與本案涉及的法律關系也(yě)是有聯系的，當事(shì)人并沒有選擇與合同毫無關聯的法律。因此，原審判決認定當事(shì)人選擇适用(yòng)香港法律的行爲屬于法律規避行爲是不妥的。廣東省高(gāo)級人民法院對(duì)原審判決進行了(le)糾正，認定調整本案法律關系的準據法爲當事(shì)人在擔保合同中約定的香港法律。
對(duì)于上(shàng)述兩個案件，筆(bǐ)者認爲，第二個案件的判決是比較合理(lǐ)的。在第一個案件中，長城(chéng)公司同中國銀行（香港）有限公司簽訂合同約定适用(yòng)香港法律的行爲不是法律規避。因爲，從(cóng)上(shàng)面的論述可知(zhī)，兩個當事(shì)人的行爲首先沒有規避内地法的故意，其次也(yě)不存在改變構成連結點的事(shì)實要素的行爲，再次他(tā)們選擇的香港法同合同也(yě)有比較緊密的聯系。其實，案中當事(shì)人的行爲屬于選擇合同适用(yòng)的準據法的行爲，即使要判定擔保合同無效，也(yě)不是因爲适用(yòng)了(le)法律規避制度。
從(cóng)我國法院對(duì)兩個相似的案件作(zuò)出相沖突的判決來(lái)看(kàn)，我國對(duì)法律規避有關問題的立法是不完善的，從(cóng)而導緻實踐中遵循的标準也(yě)是比較混亂的。那麽，我國法律對(duì)于法律規避都有哪些(xiē)相關規定呢(ne)？
（二）我國關于法律規避的立法
1．我國現(xiàn)行立法
我國在法律規避問題上(shàng)，現(xiàn)行法中并未做系統的規定，有關的規定分散在一些(xiē)司法解釋中。最高(gāo)人民法院在《關于貫徹執行〈中華人民共和(hé)國民法通則〉若幹問題的意見（試行）》第一百九十四條規定：“當事(shì)人規避我國強制性或者禁止性法律規範的行爲，不發生适用(yòng)外(wài)國法的效力。”可見，該司法解釋所持的态度是規避本國法的行爲一律無效，對(duì)于規避外(wài)國法的行爲效力如何，則不置可否。
由學術界起草的《中華人民共和(hé)國國際私法示範法（第六稿）》第十三條也(yě)對(duì)法律規避作(zuò)出了(le)規定：“當事(shì)人故意規避中華人民共和(hé)國強制性或者禁止性法律規定的，不得适用(yòng)當事(shì)人企圖适用(yòng)的法律。”法律規避制度在該法中上(shàng)升到(dào)了(le)一個獨立的地位，但(dàn)是對(duì)于規避外(wài)國法的效力，也(yě)是同樣沒有提及。
2．我國關于法律規避立法的展望
目前，我國正緻力于民法典的編纂。在法工(gōng)委公布的《中華人民共和(hé)國民法》（草案）中，涉及到(dào)了(le)法律規避問題，但(dàn)是規定的不全面。在民法典草案第九編“涉外(wài)民事(shì)關系的法律适用(yòng)法”第十一條明(míng)确規定：“依照本法适用(yòng)外(wài)國法律或者國際慣例，不得違反中華人民共和(hé)國的社會(huì)公共利益。”這(zhè)條規定是關于公共秩序保留的。但(dàn)對(duì)于法律規避問題，該編沒有作(zuò)出一般性的規定。在第九編的第六十一條第二款中規定：“中華人民共和(hé)國承認在境外(wài)締結的合法婚姻，但(dàn)當事(shì)人故意規避中華人民共和(hé)國強制性或者禁止性法律規定的除外(wài)。”
值得一提的是，在十一屆全國人大(dà)常委會(huì)第十二次會(huì)議(yì)後的新聞發布會(huì)上(shàng)，全國人大(dà)常委會(huì)法工(gōng)委副主任王勝明(míng)表示，今年将起草《中華人民共和(hé)國涉外(wài)民事(shì)法律關系法律适用(yòng)法》，并争取提請(qǐng)審議(yì)。期待在這(zhè)部法律草案中，能(néng)将法律規避制度作(zuò)爲一般制度規定出來(lái)。
四、對(duì)我國法律規避方面立法以及司法的評析和(hé)建議(yì)
通過最高(gāo)人民法院的司法解釋可以看(kàn)出，我國是傾向于将法律規避制度作(zuò)爲一項獨立的制度，與公共秩序保留制度處于并列的地位。而且，通過我國法律對(duì)法律規避所作(zuò)的規定來(lái)看(kàn)，我國是采取四要件說的，通過前面的論述，筆(bǐ)者也(yě)是比較贊同這(zhè)一做法的。但(dàn)是，在民法典草案中，沒有将法律規避作(zuò)爲中國國際私法中法律适用(yòng)的一般性制度，筆(bǐ)者認爲這(zhè)是該草案的一個缺陷。
在世界各國的立法當中，也(yě)存在隻規定禁止某種或者某些(xiē)國際民商事(shì)關系的當事(shì)人規避法律，而沒有明(míng)文(wén)将禁止法律規避定爲法律适用(yòng)的一般性制度的情況。例如《阿根廷民法典》第1208條、1209條的規定禁止的是契約法律關系中的法律規避；1912年美(měi)國統一法全國委員會(huì)草拟的《防止婚姻規避法》則是對(duì)婚姻領域的法律規避做了(le)禁止性規定。 但(dàn)是，從(cóng)這(zhè)些(xiē)國家的規定可以看(kàn)出，法律規避現(xiàn)象絕不是僅存在或者大(dà)多存在于某一個或某幾個領域中，而是廣泛地存在于國際民商事(shì)法律關系的各個領域。因此，我國僅就婚姻的締結問題規定法律規避制度顯然是不夠的。當今的沖突規範的連結點都有軟化點趨勢，很(hěn)多的連結點選擇是非常靈活的。如《中華人民共和(hé)國民法典》（草案）第九編第七十四條中規定的連結點“立遺囑時(shí)或者死亡時(shí)的本國法律、住所地法律或者經常居住地法律”都是很(hěn)靈活的，給了(le)當事(shì)人惡意規避法律的機會(huì)。因此，規定法律規避制度不能(néng)夠局限于締結婚姻領域。
在《中華人民共和(hé)國國際私法示範法》當中，我國學者将法律規避制度作(zuò)爲一種一般性規定列了(le)出來(lái)，但(dàn)并沒有對(duì)規避外(wài)國法的效力作(zuò)出具體規定。在前面的論述中，筆(bǐ)者已經闡明(míng)最好(hǎo)綜合各種因素作(zuò)出判定。不過有的學者指出，這(zhè)種具體問題具體分析的做法是不切實際的，應當對(duì)規避外(wài)國法律全面予以禁止。理(lǐ)由是：
1、如果隻禁止規避本國法律而不禁止規避外(wài)國法律，那麽就意味着将内國法和(hé)外(wài)國法放(fàng)在不平等的地位，是歧視(shì)外(wài)國法律。
2、當事(shì)人規避外(wài)國法，本質上(shàng)是對(duì)我國法律的違反。當事(shì)人規避依我國沖突規範本應适用(yòng)的外(wài)國法，實質上(shàng)是規避我國沖突法的适用(yòng)，或者說是對(duì)我國沖突法的違反。隻有禁止當事(shì)人規避外(wài)國法律，我國沖突法的效力才能(néng)夠充分地體現(xiàn)。
3、規避外(wài)國法和(hé)規避内國法一樣，都是當事(shì)人實施的欺詐行爲，都違背了(le)誠實信用(yòng)原則，都應該無效。
4、各國在不違反其國際義務的前提下(xià)，有權根據本國的實際情況獨立自(zì)主地制定自(zì)己的法律。不同國家的法律制度存在差異是很(hěn)正常的，如果一個國家按照自(zì)己的标準去評判另一個國家的法律制度，實際上(shàng)是将本國的意志強加于他(tā)國。 這(zhè)些(xiē)理(lǐ)由也(yě)都是有道(dào)理(lǐ)的。但(dàn)是，如果我們直接把所有規避外(wài)國法律的行爲都認定爲無效，但(dàn)與之相應的其他(tā)國家卻承認規避我國強行性或禁止性法律規範的行爲的效力，那麽，就會(huì)出現(xiàn)不對(duì)等的情況。我們尊重了(le)外(wài)國法律的權威，而外(wài)國卻不尊重我國的法律。因此，筆(bǐ)者認爲，完全否定規避外(wài)國法律行爲的效力并不可取。
總之，筆(bǐ)者認爲，我國立法對(duì)于法律規避制度的相關規定還不是很(hěn)完善，具體體現(xiàn)在規定的範圍有些(xiē)狹窄、法律規避制度沒有作(zuò)爲一個一般性的制度加以規定等方面。筆(bǐ)者對(duì)于我國立法的建議(yì)具體是：
（1）将法律規避規定在民法典草案的第九編第一章的“一般規定”中，專設一條關于法律規避的規定。因此，建議(yì)在民法典草案第九編第一章中規定“當事(shì)人故意規避中華人民共和(hé)國強制性或者禁止性法律規定的，不得适用(yòng)當事(shì)人企圖适用(yòng)的法律。”同時(shí)，該編第61條第2款關于禁止在境外(wài)結婚的當事(shì)人規避我國法律的規定應予以删除。這(zhè)樣才能(néng)夠顯示出法律規避的獨立性和(hé)普遍适用(yòng)性。因爲筆(bǐ)者贊同對(duì)規避外(wài)國法的行爲的效力具體分析的觀點，立法效果需要在實踐中加以檢驗，故對(duì)于規避外(wài)國法律這(zhè)一問題，在該草案中不宜規定。
（2）以司法解釋的形式對(duì)法律規避問題予以詳細的闡釋。法律對(duì)法律規避所作(zuò)的規定是抽象的、概括的，對(duì)于法律規避的概念和(hé)構成要件等，都沒有很(hěn)明(míng)确的表述。至于法律規避制度如何具體運用(yòng)等問題更是沒有作(zuò)出規定，這(zhè)容易給司法實踐帶來(lái)混亂。在我國，這(zhè)些(xiē)工(gōng)作(zuò)一般都由司法解釋來(lái)完成，可以減少或者防止對(duì)法律規避的濫用(yòng)。
（3）在司法解釋中增加關于規避外(wài)國法的相關規定。筆(bǐ)者認爲，可以做如下(xià)規定：①我國與當事(shì)人本國簽訂或者共同參加了(le)有關國際私法條約的，或者按照互惠原則，人民法院對(duì)其是否規避其他(tā)締約國法或者有關外(wài)國法進行審查，若存在規避行爲，則不得适用(yòng)當事(shì)人企圖适用(yòng)的法律。②當事(shì)人本國未同我國簽訂相關國際私法條約或不适用(yòng)互惠原則的，人民法院也(yě)有權對(duì)當事(shì)人是否存在法律規避行爲進行審查。經審查認爲确有規避外(wài)國法情形的，并且該行爲在被規避的外(wài)國法中同樣加以限制或禁止的，可以裁定當事(shì)人該行爲無效，不适用(yòng)當事(shì)人企圖适用(yòng)的法律。在規定對(duì)規避外(wài)國法的行爲進行制裁的同時(shí)，應當給予法院自(zì)由裁量權以便其根據對(duì)公共秩序的靈活解釋針對(duì)個案作(zuò)出決定。
（4）加快(kuài)我國國際私法法典的立法進程。制定《涉外(wài)民事(shì)關系法律适用(yòng)法》隻是我國國際私法立法的階段性目标，而制定中國國際私法典才是我國國際私法立法的最終目的。進行法律清理(lǐ)，把法律和(hé)司法解釋中各種有關法律規避的内容統一起來(lái)，将法律規避制度作(zuò)爲一項普遍适用(yòng)的制度規定在國際私法法典之中，能(néng)夠形成一個更好(hǎo)的法律體系，也(yě)可以更好(hǎo)地爲司法實踐作(zuò)指導。
在司法實踐方面，除了(le)法律上(shàng)的明(míng)文(wén)規定之外(wài)，法官對(duì)自(zì)由裁量的把握也(yě)影響着法院地國解決法律規避問題的水(shuǐ)平。目前在理(lǐ)論界和(hé)實踐中對(duì)法律規避制度的分歧是比較大(dà)的，法律規避制度的應用(yòng)也(yě)是靈活和(hé)存在風(fēng)險的，這(zhè)就要求法院應當謹慎地運用(yòng)該制度，不能(néng)草率地進行認定。在司法實踐中，主張我國法院順應當今國際社會(huì)限制适用(yòng)公共秩序保留等制度的趨勢，即使在有必要适用(yòng)法律規避制度的時(shí)候，也(yě)應該詳細闡明(míng)适用(yòng)的理(lǐ)由，注重判決中說理(lǐ)的充分性。同時(shí)，要注意将法律規避制度、公共秩序保留制度以及“直接适用(yòng)的法” 相互之間配合使用(yòng)。例如，禁止規避外(wài)國法并不必然導緻該外(wài)國法的适用(yòng)，如果被規避的外(wài)國法的适用(yòng)會(huì)産生違反我國公共秩序的結果，則我國法院可根據公共秩序保留制度予以排除适用(yòng)。隻有如此将各種制度規範結合起來(lái)應用(yòng)，才能(néng)夠靈活、合理(lǐ)地解決實踐中出現(xiàn)的種種問題。
五、結論
總而言之，研究國際私法上(shàng)的法律規避是有自(zì)己的價值的，而且理(lǐ)論界在這(zhè)一方面的觀點也(yě)是林(lín)林(lín)總總，各國的做法不一。我國應當借鑒世界各國的相關制度和(hé)做法，立足于中國國情，完善我國的法律行爲評價體系，解決好(hǎo)在國際民商事(shì)交往中出現(xiàn)的法律規避問題。
綜上(shàng)所述，本文(wén)主要得出如下(xià)結論：1、筆(bǐ)者通過對(duì)國際私法上(shàng)的法律規避的概念、構成要件的介紹及論述，闡明(míng)了(le)作(zuò)者對(duì)于這(zhè)兩個法律規避的基本問題的認識，認爲法律規避的構成要件有四個方面，缺一不可。2、作(zuò)者集中論述了(le)法律規避行爲的效力問題。通過列舉各種不同的關于法律規避效力的理(lǐ)論學說以及與這(zhè)些(xiē)學說相對(duì)應的各國立法例，總結出了(le)筆(bǐ)者贊同的觀點——規避内國法的強制性或者禁止性法律規範是無效的，規避外(wài)國法中的強制性規範原則上(shàng)也(yě)無效，但(dàn)仍應當結合幾點因素具體問題具體分析。3、筆(bǐ)者介紹了(le)我國立法中關于法律規避制度的規定以及司法實踐中對(duì)其的運用(yòng)情況。前者是研究法律規避問題的緣由，後者則體現(xiàn)出了(le)研究的終極目的。通過介紹可以看(kàn)出，我國對(duì)于法律規避的立法仍有待完善，筆(bǐ)者也(yě)就立法的完善和(hé)司法實踐的做法提出了(le)自(zì)己的意見。也(yě)就是在完善民法典草案中關于法律規避的規定之後，在司法解釋中對(duì)如何适用(yòng)這(zhè)一制度作(zuò)出更爲細緻的規定，使法律規避制度的規定更具有可操作(zuò)性。采取司法解釋規定的方法是更爲靈活的，也(yě)有利于在審判中爲适當運用(yòng)該理(lǐ)論積累案例經驗。在審判實踐中，法院應将法律規避制度的運用(yòng)作(zuò)爲一種“例外(wài)”情形，結合公共秩序保留制度和(hé)“直接适用(yòng)的法”來(lái)共同處理(lǐ)好(hǎo)案件中的有關問題。
山東統河律師事務所 張楚
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