論基本權利對(duì)第三人效力理(lǐ)論
内容摘要:傳統的基本權利效力理(lǐ)論認爲基本權利僅是爲了(le)防範和(hé)控制國家公權力,憲法調整個人與國家之間的關系,基本權利對(duì)于私人與私人之間的關系不具有約束力。但(dàn)是随着社會(huì)結構的變遷,實踐中出現(xiàn)了(le)強勢的私主體對(duì)于弱勢私主體基本權利的侵犯,當私主體的人格尊嚴遭到(dào)侵犯時(shí),憲法中的針對(duì)國家公權力的基本權利可否介入到(dào)私法關系領域保護私主體的基本權利呢(ne)?基本權利對(duì)第三人效力理(lǐ)論應運而生。
基本權利對(duì)第三人效力理(lǐ)論來(lái)源于德國,經曆了(le)直接效力理(lǐ)論和(hé)間接效力理(lǐ)論兩個發展階段。基本權利對(duì)第三人效力理(lǐ)論在我國存在不同的觀點:無效力說、直接适用(yòng)說、間接适用(yòng)說、假問題說。到(dào)底基本權利對(duì)于第三人有沒有效力呢(ne)?我國還出于近代立憲主義階段,沒有完成近代立憲主義的任務,就要邁入現(xiàn)代立憲主義階段不太現(xiàn)實,況且我國國家社會(huì)的二元結構缺失,這(zhè)些(xiē)就要求我們對(duì)于基本權利對(duì)第三人效力限制适用(yòng),我國應根據自(zì)身國情堅持憲法的公法性質間接适用(yòng)基本權利對(duì)第三人效力理(lǐ)論。
關鍵詞:基本權利 第三人效力 公權力
一、基本權利對(duì)第三人效力理(lǐ)論概述
基本權利對(duì)第三人效力,是指基本權利對(duì)于國家和(hé)私人之外(wài)的第三人的約束力,也(yě)就是基本權利在私人與私人之間的效力。基本權利對(duì)第三人的效力主要研究的内容包括:除了(le)憲法有明(míng)文(wén)規定可以适用(yòng)于私人之間關系的基本權利之外(wài)的其他(tā)憲法基本權利在何種範圍,以何種方式在私人與私人之間發生效力的問題,這(zhè)種私人和(hé)私人之間發生的基本權利效力與國家和(hé)私人之間的基本權利效力是否一緻,也(yě)就是說基本權利對(duì)于國家的效力可否及于私人的問題。
二、基本權利對(duì)第三人效力理(lǐ)論在德國的适用(yòng)模式
(一)直接效力模式
德國勞工(gōng)法院院長尼伯代是肯定憲法基本權利在私人法律關系中具有直接效力的主要代表。他(tā)在1950年發表的《婦女同工(gōng)同酬》,主張基本權利的條文(wén)可以在私人的法律關系直接适用(yòng),并且應該有“絕對(duì)的效力”。尼伯代認爲,爲了(le)保障在私人法律關系中每一個人都能(néng)獲得合乎人類尊嚴及基本權利的法律地位,他(tā)主張法官在審判民事(shì)案件時(shí),直接引用(yòng)基本權利之規定,不必透過民事(shì)法律,來(lái)予以審判,使得基本權利之規定,得以在民事(shì)之個案中,獲得實現(xiàn)。 尼伯代通過1954年發表的《人類尊嚴》和(hé)1962年發表的《基本權利及私法》對(duì)自(zì)己的理(lǐ)論進行了(le)修正和(hé)充實:
第一,從(cóng)公法和(hé)私法的關系而言,私法和(hé)基本法的終極目标是一緻的,都是爲了(le)維護人類尊嚴。第二,從(cóng)個人和(hé)社會(huì)的關系而言,基本法既要保障個人的個别價值免受社會(huì)團體的沖擊,又要阻止社會(huì)及經濟上(shàng)強有力者對(duì)個人權利的侵害,就必須對(duì)于強者經濟權利的運作(zuò)進行必要的限制。第三,從(cóng)基本權利的内容而言,大(dà)部分基本權利是純粹的,古典的基本權利,是針對(duì)國家權力而設,目的就是約束一個法治國家的公權力。
(二) 間接效力模式
杜立希在1956年發表的《基本權利及民事(shì)訴訟》一文(wén)中,形成了(le)自(zì)己的理(lǐ)論體系。首先,從(cóng)基本權利和(hé)民事(shì)訴訟的關系而言,杜立希肯定基本權利是用(yòng)來(lái)拘束國家權力的目的,司法是國家權力的行使,理(lǐ)應受到(dào)基本權利的拘束,基本權利對(duì)于民事(shì)訴訟的種類和(hé)方式有直接的效力。但(dàn)是在民事(shì)訴訟的内容範圍上(shàng),基本權利對(duì)于民事(shì)訴訟的拘束要根據待審案件受到(dào)基本權利保障的具體情況而定。所以,基本權利對(duì)于私人也(yě)隻能(néng)是間接拘束。其次,以人格自(zì)由發展權和(hé)平等權的關系爲例論證公法和(hé)私法的關系。杜立希認爲,在人格自(zì)由發展權和(hé)平等權中,基本權利人可以放(fàng)棄基本權利而着眼于個人的發展自(zì)由,使得個人成爲抽象的私法關系主體。這(zhè)種見解根源于私法的獨立性以及私法的法典的獨立性。也(yě)就說,私法是相對(duì)于基本權利體系而存在的。雖然獨立存在,但(dàn)是基本權利對(duì)于私法也(yě)是有效力的。隻是,基本權利以“概括條款”爲媒介才能(néng)實現(xiàn)對(duì)于私法的拘束作(zuò)用(yòng)。杜立希以爲“概括條款”具有“價值滿足之能(néng)力及價值滿足之必要性”,來(lái)滿足基本法(透過其基本權利規定)所形成的價值體系。 杜立希認爲,私法的概括條款,例如善良風(fēng)俗之運用(yòng)有三種不同的強度層次來(lái)實現(xiàn)基本權利的價值。第一種是單純的價值分辨與價值澄清之效果。第二種是價值強調及價值強化之功能(néng)。第三種是防衛價值漏洞填補之功能(néng)。
三、基本權利對(duì)第三人效力理(lǐ)論在我國的适用(yòng)
(一)基本權利對(duì)第三人效力理(lǐ)論在我國适用(yòng)嘗試
基本權利對(duì)第三人效力理(lǐ)論在我國的适用(yòng)首推齊玉苓案,該案的基本情況如下(xià):齊玉苓和(hé)陳曉琪是同一個中學的學生,在1990年中考中,齊玉苓被錄取爲90級财會(huì)專業委培生,陳曉琪之父利用(yòng)職權之便僞造文(wén)書檔案,陳曉琪得以冒名頂替,以齊玉苓的姓名成績入學直到(dào)讀完中專被分配到(dào)金(jīn)融單位工(gōng)作(zuò),1999年1月,齊玉苓在得知(zhī)事(shì)實真相後以陳曉琪和(hé)其父及所在學校等侵害姓名權和(hé)受教育權爲由訴至法院,請(qǐng)求責令被告停止侵害、賠禮道(dào)歉并賠償經濟損失和(hé)精神損失。一審法院隻認定了(le)陳曉琪侵害齊玉苓姓名權的事(shì)實,認爲陳曉琪等侵害齊玉苓受教育權不能(néng)成立,原告不服,提起上(shàng)訴。二審期間,山東省高(gāo)級人民法院報(bào)請(qǐng)最高(gāo)人民法院進行解釋。2001年8月13日最高(gāo)人民法院作(zuò)出《關于以侵犯姓名權的手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權利是否應該承擔民事(shì)責任的批複》,認定:“陳曉琪以侵犯姓名權的手段。侵犯了(le)齊玉苓依據憲法所享有的公民受教育的基本權利,并造成了(le)具體損害,應承擔相應的民事(shì)責任。”這(zhè)個案件的審理(lǐ)是在《教育法》尚未頒布而《民法通則》又無相關規定的情況下(xià)将民法上(shàng)的概括條款進行解釋而将基本權利的價值滲入到(dào)私法領域,此案的審理(lǐ)對(duì)于基本權利的保護進行了(le)有益的嘗試,不得不說是一種進步。但(dàn)是,最高(gāo)人民法院審判委員會(huì)第1457次會(huì)議(yì)于2008年12月8日通過了(le)《關于廢止2007年以前發布的有關司法解釋(第7批)的決定》,其中包括《最高(gāo)人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事(shì)責任的批複》,其理(lǐ)由是“已停止适用(yòng)”。馬嶺認爲中國現(xiàn)階段最重要的是尊重憲法,尊重法律,嚴格依法辦事(shì),而不是以國情、省情、縣情、鄉(xiāng)情爲由突破憲法和(hé)法律。最高(gāo)法院可以通過兩種方式來(lái)推動憲法的發展,一是根據《立法法》第43條的“憲法解釋”,通過全國人大(dà)常委會(huì)提請(qǐng)法律解釋來(lái)推動憲法解釋的出台,二是根據《立法法》第90條進行對(duì)“行政法規和(hé)地方性法規”的合憲性審查。
(二) 國内學者的觀點概述
1、無效力說。該觀點認爲,憲法不能(néng)适用(yòng)于私法關系。我國的有些(xiē)學者持有這(zhè)種觀點。其一從(cóng)憲法權利的性質功能(néng)分析,認爲憲法的約束對(duì)象是國家公權力,不能(néng)适用(yòng)于私法中。 其二,從(cóng)公私法的劃分而言,憲法是公法,不能(néng)用(yòng)來(lái)調整私法關系,私法關系應該由私法來(lái)處理(lǐ)。這(zhè)對(duì)打破傳統自(zì)然、半自(zì)然經濟和(hé)過去計(jì)劃經濟下(xià)國家和(hé)個人不分,公共領地和(hé)個人領域不分狀況,強化公民的主體意識,都是有積極意義的。其三,從(cóng)我國的特殊國情出發,認爲我國需要的不是發展對(duì)第三人效力,而是建立違憲審查制度和(hé)完善民事(shì)立法。“在我國的特殊背景下(xià)思考憲法和(hé)民法的關系時(shí)應該首先明(míng)确的是,現(xiàn)階段的主要任務是如何有效地約束公權力、建立起近代立憲主義所倡導的政治國家—市民社會(huì)的二元對(duì)峙關系,以利私法自(zì)治的形成。” 其四,從(cóng)憲法和(hé)民法的分野和(hé)憲法對(duì)民法的影響出發,認爲在未立法化的民事(shì)利益的保護問題上(shàng),憲法不應當對(duì)民法有影響,憲法對(duì)民法的影響應該限于制約強者的方面,并可借助“國家行爲”的理(lǐ)論結構來(lái)發展我國的法解釋。
2、直接适用(yòng)說。該說認爲憲法可以直接适用(yòng)于私法關系。有學者認爲,“憲法基本權利的直接效力已經成爲世界性的一項憲政慣例,憲法基本權利的直接效力是落實基本權利的必然産物,是維護人民主權、建設法治國家的客觀需要。我國應經具備了(le)實現(xiàn)憲法基本權利的直接效力的主客觀條件特别是法律條件,憲法基本權利的直接效力具有實現(xiàn)現(xiàn)行憲法和(hé)普通法律的充分依據,我國實現(xiàn)基本權利的直接效力應該走“先公後私、先易後難、逐步擴展”的道(dào)路。” 有學者認爲,憲法是最高(gāo)法和(hé)根本法,憲法不僅是公法,同時(shí)也(yě)是私法,或者說既不屬于公法,也(yě)不屬于私法,而是處于兩者之上(shàng)的法律。因此憲法對(duì)公法領域和(hé)私法領域都具有效力,不僅可以調整私法關系也(yě)可以調整公法關系,法院無權拒絕适用(yòng)。
3、間接适用(yòng)說。間接适用(yòng)說認爲司法審判中不能(néng)直接援引憲法,而隻能(néng)通過民法中的概括條款比如公序良俗、誠實信用(yòng)等條款,根據憲法的價值進行解釋。有學者認爲,我國是大(dà)陸法系國家,根據目前我國法官的能(néng)動性不足、知(zhī)識水(shuǐ)平和(hé)執法水(shuǐ)平不高(gāo)的現(xiàn)狀,司法機關以間接方式适用(yòng)憲法比較合理(lǐ),即把憲法基本權利規範與有關法律的一般性或概括性條款結合起來(lái)适用(yòng)。 也(yě)有學者認爲憲法基本權利具有防禦國家的主觀性權利和(hé)客觀法規範的雙面性,其效力及于私法領域,應在司法實踐中緻力于通過對(duì)私法概括性條款的合憲性解釋 ,來(lái)促進憲法基本權利規範在私法領域的生效與遵行,以最大(dà)限度地保障和(hé)實現(xiàn)公民的基本權利。私法領域适用(yòng)憲法的合憲性解釋,在實體和(hé)程序上(shàng),法官适用(yòng)的都是民事(shì)法律,這(zhè)樣既維護了(le)私法秩序的統一性保全了(le)私法自(zì)治的實現(xiàn),同時(shí)還通過基本權利的客觀價值秩序的實踐,有效保障了(le)公民基本權利在私人領域中免受侵犯。
4、假問題說。該說認爲,憲法是劃分法權的根本法,它不僅調整權利與權力的關系,還要調整權利與權利的關系和(hé)權力與權力的關系。憲法是公法和(hé)私法的基礎,微縮着一國法律體系中私法和(hé)公法兩者的内容,不論是直接還是間接的使用(yòng)憲法的過程都同時(shí)是憲法司法化和(hé)憲法私法化的過程,既然如此,這(zhè)類問題純粹是誤解憲法的産物,是假問題。
(三)作(zuò)者探讨
我認爲,基本權利可以适用(yòng)于第三人,但(dàn)是基本權利的效力也(yě)不能(néng)無限制的擴大(dà),基本權利對(duì)第三人效力問題應放(fàng)在我國的大(dà)環境中考慮,堅持以下(xià)原則:
1、堅持憲法是公法的性質。我認爲,憲法是公法對(duì)于我國社會(huì)和(hé)國家的二分和(hé)市民社會(huì)的構建具有積極的意義。正如張千帆教授所言,把憲法完全視(shì)爲一部淩駕于普通公法和(hé)私法之上(shàng)的囊括一切的法律,就抹殺了(le)憲法的基本特點以及憲政與法治的區(qū)别。 我認爲隻有在憲法是公法的條件下(xià),基本權利對(duì)于第三人的效力才有了(le)讨論的意義,如果說憲法是根本法,對(duì)于公法和(hé)私法領域都可以無條件的适用(yòng),那麽基本權利對(duì)第三人效力毫無讨論意義可言。憲法是母法,則會(huì)導緻憲法隻能(néng)消極地等待其他(tā)立法将其規定或者精神加以具體化才能(néng)付諸實施,那麽憲法是母法恰恰成爲了(le)“咒語”。 在我國,基本權利對(duì)于第三人的效力具有特殊的國情,也(yě)正是堅持了(le)憲法的公法性質,基本權利對(duì)第三人效力問題才通過齊玉苓案件表現(xiàn)出來(lái)。憲法既然是公法,那麽憲法調整公法領域是一個基本原則,當然這(zhè)不是否認憲法在終極意義上(shàng)爲民法和(hé)其他(tā)法律規範提供了(le)法律基礎。
2、特殊條件下(xià)間接适用(yòng)的考量。堅持憲法是公法,一般情況下(xià)僅僅調整公法領域,并不是在任何條件下(xià)都否認憲法适當程度的介入私法領域。當現(xiàn)行的私法對(duì)于私人間基本權利的侵害案件無法提供救濟的時(shí)候,憲法可以介入私法關系中保護弱勢私主體的權利,也(yě)就是說可以通過對(duì)于憲法的合憲性解釋對(duì)于私主體的基本權利進行救濟,所謂的法律的合憲性解釋就是說按照憲法的精神對(duì)法律的内涵進行的解釋。在這(zhè)種情況下(xià),實質上(shàng)就是堅持私法案件以私法優先的原則,對(duì)于私法無法解決的基本權利案件才适用(yòng)憲法。至于憲法在私人領域的介入方式,我認爲間接介入更爲合理(lǐ)。直接适用(yòng)憲法可能(néng)導緻國家公權力借助憲法權利行使的機會(huì),成爲人權侵犯的工(gōng)具,破壞了(le)私法自(zì)治的原則。
單位:山東統河律師事務所
作(zuò)者:仲偉芳